Licitaciones desiertas, ¿es ilegal? [licitaciones de frecuencias]

Declarar desierta la licitación relativa a la frecuencia de 1.7 GHz será una de las decisiones más cuestionadas del actual Pleno de la Cofetel. Pareciera que ésta está como el reo al que se le da la opción de morir en la horca o por guillotina, ¿qué será mejor? Sin entrar en las cifras que pudiera o no recibir el Gobierno como contraprestación de las licitaciones, y recordando que fue el Congreso de la Unión quien fijó una exención de pago de derechos por 2 años a los ganadores de esta licitación, ¿cómo se llegó a este punto y qué alternativas tiene Cofetel?

1. La Ley Federal de Telecomunicaciones establece el mecanismo de licitación pública, sin señalar la manera en que se va a seleccionar al ganador. La costumbre ha sido utilizar la subasta partiendo de la idea de que quien esté dispuesto a pagar más, será quien hará un uso más eficiente del espectro. La subasta tiene varios inconvenientes: (1) el criterio económico es fundamental, (2) en la práctica existen empresas que participan en la licitación sólo para acumular espectro y evitar la competencia, y (3) existen empresas de consultoría que asesoran a las empresas participantes para encarecer el espectro por el cual contienden sus contrarios, mediante la presentación de posturas que elevan artificialmente su precio.
2. Aunque la licitación pública es un proceso objetivo, el diseño de las bases es discrecional. La discrecionalidad para que sea constitucional, debe cumplir con una debida fundamentación y motivación. En este caso, sin justificación legal, el acta del Pleno de Cofetel P/181109/112 que discutió sobre las bases y la resolución P/EXT/141209/230 que cambió las bases, están clasificadas como reservadas. Es decir, a esta fecha, la ciudadanía no puede analizar si el actuar del Pleno de Cofetel fue discrecional o arbitrario. Para una rendición de cuentas, deberíamos conocer los razonamientos que llevaron a Cofetel a tener bloques nacionales por 30 MHz y bloques regionales por 10 MHz. Cofetel y la Cofeco sabían que este diseño de bloques impediría a los operadores móviles establecidos contender por bloques de 30 MHz, y debieron saber que el interés de nuevos entrantes es casi nulo por la situación regulatoria, la incertidumbre jurídica y la endémica tardanza en resolver trámites por parte de la SCT.
3. Las bases señalan que será ganador quien (i) cumpla con los criterios no económicos, y (ii) haya presentado la postura económica más alta. El problema es que Cofetel para hacer creer que se cumplía con lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, disfrazó como criterios no económicos, requisitos que siempre se exigían en anteriores licitaciones. Entonces, Cofetel difícilmente puede declarar desierta la licitación argumentando el no cumplimiento de los criterios no económicos conforme al numeral 17.2 de las bases y el artículo 17 de la LFT.
4. La cancelación prevista en el numeral 27.10 tampoco sería aplicable porque tuvo que haber sido antes de iniciar el proceso de subasta.
5. El artículo 17 de la LFT señala que se puede declarar desierta una licitación cuando las contraprestaciones ofrecidas no sean satisfactorias a juicio de la Secretaría. El precio mínimo de referencia fue determinado por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Entonces si la postura válida más alta fuera ese precio, ¿por qué habría causal para declarar desierta la licitación? En todo caso se debiera preguntar a la SHCP por qué fijó un precio tan bajo, en lugar de pretender fincar responsabilidades al Pleno de la Cofetel.

Si la Auditoría Superior de la Federación desea hacer una revisión significativa y de valor, debiera fincar responsabilidades del caso Unefon y verificar cuál es el uso efectivo de las frecuencias que tienen asignadas hoy los concesionarios móviles. En esta última revisión, encontrará que algunos sólo siguen acumulando espectro en detrimento de la competencia.

El esquema de las subastas y el pago de contraprestaciones siempre ha generado desequilibrios en el mercado. Éstos no sólo derivan de las bases, sino también de las resoluciones del Poder Judicial de la Federación. En las anteriores licitaciones, para el mismo supuesto, a un concesionario lo liberaron del pago de derechos y a otros dos no. En cualquier caso, el dinero recaudado por el Gobierno no debe ser el objetivo de las concesiones, sino la derrama económica y de bienestar de un uso eficiente del espectro.