Declarar desierta la licitación relativa a la frecuencia de 1.7 GHz será una de las decisiones más cuestionadas del actual Pleno de la Cofetel. Pareciera que ésta está como el reo al que se le da la opción de morir en la horca o por guillotina, ¿qué será mejor? Sin entrar en las cifras que pudiera o no recibir el Gobierno como contraprestación de las licitaciones, y recordando que fue el Congreso de la Unión quien fijó una exención de pago de derechos por 2 años a los ganadores de esta licitación, ¿cómo se llegó a este punto y qué alternativas tiene Cofetel?
1. La Ley Federal de Telecomunicaciones establece el mecanismo de licitación pública, sin señalar la manera en que se va a seleccionar al ganador. La costumbre ha sido utilizar la subasta partiendo de la idea de que quien esté dispuesto a pagar más, será quien hará un uso más eficiente del espectro. La subasta tiene varios inconvenientes: (1) el criterio económico es fundamental, (2) en la práctica existen empresas que participan en la licitación sólo para acumular espectro y evitar la competencia, y (3) existen empresas de consultoría que asesoran a las empresas participantes para encarecer el espectro por el cual contienden sus contrarios, mediante la presentación de posturas que elevan artificialmente su precio.
2. Aunque la licitación pública es un proceso objetivo, el diseño de las bases es discrecional. La discrecionalidad para que sea constitucional, debe cumplir con una debida fundamentación y motivación. En este caso, sin justificación legal, el acta del Pleno de Cofetel P/181109/112 que discutió sobre las bases y la resolución P/EXT/141209/230 que cambió las bases, están clasificadas como reservadas. Es decir, a esta fecha, la ciudadanía no puede analizar si el actuar del Pleno de Cofetel fue discrecional o arbitrario. Para una rendición de cuentas, deberíamos conocer los razonamientos que llevaron a Cofetel a tener bloques nacionales por 30 MHz y bloques regionales por 10 MHz. Cofetel y la Cofeco sabían que este diseño de bloques impediría a los operadores móviles establecidos contender por bloques de 30 MHz, y debieron saber que el interés de nuevos entrantes es casi nulo por la situación regulatoria, la incertidumbre jurídica y la endémica tardanza en resolver trámites por parte de la SCT.
3. Las bases señalan que será ganador quien (i) cumpla con los criterios no económicos, y (ii) haya presentado la postura económica más alta. El problema es que Cofetel para hacer creer que se cumplía con lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, disfrazó como criterios no económicos, requisitos que siempre se exigían en anteriores licitaciones. Entonces, Cofetel difícilmente puede declarar desierta la licitación argumentando el no cumplimiento de los criterios no económicos conforme al numeral 17.2 de las bases y el artículo 17 de la LFT.
4. La cancelación prevista en el numeral 27.10 tampoco sería aplicable porque tuvo que haber sido antes de iniciar el proceso de subasta.
5. El artículo 17 de la LFT señala que se puede declarar desierta una licitación cuando las contraprestaciones ofrecidas no sean satisfactorias a juicio de la Secretaría. El precio mínimo de referencia fue determinado por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Entonces si la postura válida más alta fuera ese precio, ¿por qué habría causal para declarar desierta la licitación? En todo caso se debiera preguntar a la SHCP por qué fijó un precio tan bajo, en lugar de pretender fincar responsabilidades al Pleno de la Cofetel.
Si la Auditoría Superior de la Federación desea hacer una revisión significativa y de valor, debiera fincar responsabilidades del caso Unefon y verificar cuál es el uso efectivo de las frecuencias que tienen asignadas hoy los concesionarios móviles. En esta última revisión, encontrará que algunos sólo siguen acumulando espectro en detrimento de la competencia.
El esquema de las subastas y el pago de contraprestaciones siempre ha generado desequilibrios en el mercado. Éstos no sólo derivan de las bases, sino también de las resoluciones del Poder Judicial de la Federación. En las anteriores licitaciones, para el mismo supuesto, a un concesionario lo liberaron del pago de derechos y a otros dos no. En cualquier caso, el dinero recaudado por el Gobierno no debe ser el objetivo de las concesiones, sino la derrama económica y de bienestar de un uso eficiente del espectro.
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viernes, 30 de julio de 2010
viernes, 2 de abril de 2010
Criterios no económicos, ¿novedad o maquillaje?
La Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la acción de inconstitucionalidad en materia de telecomunicaciones determinó que en materia de radiodifusión (radio y televisión abierta), las licitaciones públicas no podrían regirse sólo por criterios económicos y declaró inconstitucional la subasta como el mecanismo para adjudicar concesiones para el uso de frecuencias de radiodifusión.
La argumentación de la Corte versó principalmente en la incidencia de la radio y televisión abierta en el ejercicio de derechos fundamentales como la libertad de expresión, así como su vínculo con la vida democrática. La Comisión Federal de Telecomunicaciones después de consultar a algunos abogados externos sobre su interpretación de esa resolución de la Corte, optó por seguir la opinión de que se tendrían que incluir criterios no económicos para las licitaciones de frecuencias para servicios conforme a la Ley Federal de Telecomunicaciones (LFT).
De una lectura integral y considerando las discusiones de los ministros, es debatible si la Corte al resolver la acción de inconstitucionalidad -concretamente en ese aspecto- tenía en mente las licitaciones de frecuencias conforme a la LFT. Los servicios que se prestan de acuerdo a esta ley difícilmente encuadrarían en las implicaciones con la libertad de expresión y vida democrática como lo reiteró la Corte una y otra vez por lo que hace a la radiodifusión. En realidad las comunicaciones derivadas de la LFT son privadas, excepto por lo que hace a televisión restringida.
En todo caso, Cofetel en las bases de licitación dijo que para armonizar los intereses pecuniarios de la Federación con las consideraciones de la Corte, sería ganador de la licitación el Participante (i) cuyo proyecto satisfaga los criterios no económicos, y (ii) además presente la propuesta económica más alta en uno o varios concursos conforme al “procedimiento de la propuesta económica”.
¿Cambió algo la manera de hacer las licitaciones o es sólo un juego de palabras? Veamos.
Criterios no económicos. Cofetel incluyó como criterios no económicos (1) tener capacidad jurídica (p. ej., nacionalidad, límite a la inversión extranjera), (2) contar con capacidad técnica (p. ej., principales servicios a prestar, currícula), (3) presentar carta manifestando que los recursos son de procedencia lícita, (4) entregar carta sobre el artículo 9 de la Ley Federal de Competencia Económica, (5) exhibir el Código de Prácticas Comerciales, y (6) lo relativo a los requisitos para los grupos de inversionistas.
Podrían parecer innovadores y creativos los criterios no económicos, pero realmente esos mismos criterios ya se exigían en las anteriores licitaciones. Si tomamos como referencia la licitación 19 de 2005 los criterios no económicos estaban en el Anexo 3 en los numerales 10 sobre capacidad jurídica, 11 de capacidad técnica, 13 de recursos de procedencia lícita, 14 relativo a competencia ecónomica y 18 de grupos de inversionistas. Los anteriores elementos eran requisito para participar en la licitación, aun cuando no se les catalogara como criterios no económicos. Por su parte el Código de Prácticas Comerciales, es un requisito de las concesiones de redes públicas de telecomunicaciones. Entonces, ¿cuál es la novedad o el cambio a partir de la resolución de la Corte?
Procedimiento de la Propuesta Económica. La Cofetel cuidó muy bien las palabras que emplearía en los documentos de la licitación, donde ni por equivocación se encontrará la palabra “subasta”. Sin embargo, lo que esta vez denominó “Procedimiento de la propuesta económica” no es otra cosa que el procedimiento de subasta ascendente que se ha utilizado en la última década por Cofetel. Esto es, el cambiarle el nombre de Manual de Subasta a Manual del Procedimiento de la Propuesta Económica, en nada cambia la naturaleza misma del proceso de subasta que se está empleando. ¿Para qué el maquillaje?
No hay nada nuevo bajo el Sol. Lo discutible es decir que se está cambiando el sistema de adjudicaciones de frecuencias para cumplir con la resolución de la Corte, y simplemente cambiar palabras y refrasear para proceder de la misma manera que en antaño.
La argumentación de la Corte versó principalmente en la incidencia de la radio y televisión abierta en el ejercicio de derechos fundamentales como la libertad de expresión, así como su vínculo con la vida democrática. La Comisión Federal de Telecomunicaciones después de consultar a algunos abogados externos sobre su interpretación de esa resolución de la Corte, optó por seguir la opinión de que se tendrían que incluir criterios no económicos para las licitaciones de frecuencias para servicios conforme a la Ley Federal de Telecomunicaciones (LFT).
De una lectura integral y considerando las discusiones de los ministros, es debatible si la Corte al resolver la acción de inconstitucionalidad -concretamente en ese aspecto- tenía en mente las licitaciones de frecuencias conforme a la LFT. Los servicios que se prestan de acuerdo a esta ley difícilmente encuadrarían en las implicaciones con la libertad de expresión y vida democrática como lo reiteró la Corte una y otra vez por lo que hace a la radiodifusión. En realidad las comunicaciones derivadas de la LFT son privadas, excepto por lo que hace a televisión restringida.
En todo caso, Cofetel en las bases de licitación dijo que para armonizar los intereses pecuniarios de la Federación con las consideraciones de la Corte, sería ganador de la licitación el Participante (i) cuyo proyecto satisfaga los criterios no económicos, y (ii) además presente la propuesta económica más alta en uno o varios concursos conforme al “procedimiento de la propuesta económica”.
¿Cambió algo la manera de hacer las licitaciones o es sólo un juego de palabras? Veamos.
Criterios no económicos. Cofetel incluyó como criterios no económicos (1) tener capacidad jurídica (p. ej., nacionalidad, límite a la inversión extranjera), (2) contar con capacidad técnica (p. ej., principales servicios a prestar, currícula), (3) presentar carta manifestando que los recursos son de procedencia lícita, (4) entregar carta sobre el artículo 9 de la Ley Federal de Competencia Económica, (5) exhibir el Código de Prácticas Comerciales, y (6) lo relativo a los requisitos para los grupos de inversionistas.
Podrían parecer innovadores y creativos los criterios no económicos, pero realmente esos mismos criterios ya se exigían en las anteriores licitaciones. Si tomamos como referencia la licitación 19 de 2005 los criterios no económicos estaban en el Anexo 3 en los numerales 10 sobre capacidad jurídica, 11 de capacidad técnica, 13 de recursos de procedencia lícita, 14 relativo a competencia ecónomica y 18 de grupos de inversionistas. Los anteriores elementos eran requisito para participar en la licitación, aun cuando no se les catalogara como criterios no económicos. Por su parte el Código de Prácticas Comerciales, es un requisito de las concesiones de redes públicas de telecomunicaciones. Entonces, ¿cuál es la novedad o el cambio a partir de la resolución de la Corte?
Procedimiento de la Propuesta Económica. La Cofetel cuidó muy bien las palabras que emplearía en los documentos de la licitación, donde ni por equivocación se encontrará la palabra “subasta”. Sin embargo, lo que esta vez denominó “Procedimiento de la propuesta económica” no es otra cosa que el procedimiento de subasta ascendente que se ha utilizado en la última década por Cofetel. Esto es, el cambiarle el nombre de Manual de Subasta a Manual del Procedimiento de la Propuesta Económica, en nada cambia la naturaleza misma del proceso de subasta que se está empleando. ¿Para qué el maquillaje?
No hay nada nuevo bajo el Sol. Lo discutible es decir que se está cambiando el sistema de adjudicaciones de frecuencias para cumplir con la resolución de la Corte, y simplemente cambiar palabras y refrasear para proceder de la misma manera que en antaño.
Junta de aclaraciones de CFT, ¿qué hay detrás?
Las licitaciones convocadas por la Comisión Federal de Telecomunicaciones serán siempre polémicas. Las historias de pasadas licitaciones no debieran olvidarse, porque de hacerlo las actuales licitaciones podrían parecer sospechosas como en el caso de lo acontecido en las juntas de aclaraciones de la semana pasada. Estas licitaciones están siguiendo el patrón de las pasadas. ¿Por qué la sorpresa?
En diversos medios –como si les hubiesen distribuido un script- se dijo que funcionarios menores o de medio nivel habían sido los que respondieron las preguntas formuladas por los interesados en participar en la licitación, que sólo dieron respuesta a algunas preguntas, y que no se admitió la réplica por parte de éstos. Estas opiniones podrían parecer basadas en hechos, pero más bien son opiniones -en el mejor de los casos- desinformadas. Veamos.
Las bases expresamente en el numeral 9 señalaron que las preguntas debían referirse a las bases, el formulario de calificación y el formato de título de concesión. Por tanto, preguntas como, por ejemplo, por qué no firmó el comisionado Peralta, simplemente no son respecto a las bases, formulario y formato de concesión, por lo cual procede desechar la pregunta y no responderla.
Si Cofetel agrupó diversas preguntas sobre el mismo tema y dio una sola respuesta, debiera ser positivo porque con ello estaría garantizando uniformidad y evitando dobles o triples interpretaciones. Por ejemplo, si tres o cuatro interesados formularon preguntas similares respecto a la carta de crédito, procede la lectura de éstas y darles una sola respuesta. ¿Qué hay de malo en ello? ¿No será que algunos preparan su estrategia de litigio a la par del juicio mediático?
El Pleno de Cofetel revisó las preguntas formuladas por los interesados y en sesión de los comisionados presentes aprobó las respuestas que se dieron en la junta de aclaraciones. Esto es, el órgano máximo de decisión de Cofetel autorizó las respuestas que deberían de darse. El Pleno no tiene que estar en cada acto de la licitación, de serlo así se llegaría al absurdo que estarían los comisionados encargados de estar presentes en el acto de recepción de los documentos de cada interesado, en cada ronda de la subasta, etcétera.
Los mal llamados “funcionarios menores o de nivel medio” en realidad se trata de servidores públicos de amplia trayectoria en Cofetel y que –sin ser comisionados- cuentan con el primer nivel después de éstos como es el caso de Rafael Eslava, Zeferino Sánchez y Carlos Silva, o de aquellos cuya especialidad es insustituible como la de Enrique Sclar en aspectos financieros y la de Luz María Saldaña en temas de espectro. ¿Por qué denostar a los funcionarios públicos? Lo que se está revelando nuevamente son las impugnaciones que se pretenden realizar en tribunales.
En las anteriores licitaciones de 2004-2005 el procedimiento fue el mismo, la única diferencia es que en éstas existieron dos juntas de aclaraciones una respecto a bases y formulario y otra respecto al formato de título. Además, en estas bases se señaló expresamente el proceso de la junta de aclaraciones, ¿por qué la sorpresa?
En las bases se estableció que las respuestas a las preguntas se realizarían en forma oral y se registrarían en una grabación misma que estará en Cofetel a disposción de los interesados en participar en la licitación. Esas fueron las reglas del juego, aunque debieran cambiar en aras de la transparencia y ponerse una transcripción a las respuestas en el sitio web de Cofetel. ¿Lo hará?
Los retos para el éxito de estas licitaciones no son despreciables, porque los grupos corporativos interesados en boicotearlas se han ido sofisticando con el tiempo en cuanto a sus estrategias litigiosas. Aun cuando pierdan en última instancia, la incertidumbre que generan es significativa. Los resultados de los litigios pueden generar incluso distorsiones al mercado en competencia y para muestras basta con los resultados de los amparos promovidos por Telcel, Movistar y Iusacell contra las licitaciones 2004-2005 en las que a los primeros les negaron el amparo y a Iusacell se lo concedieron. Un ejemplo de que aunque lo regulatorio esté bien, la conclusión puede afectar al sector por litigios fuera del control de la SCT y Cofetel. En la próxima colaboración se analizarán los criterios no económicos de la licitación.
En diversos medios –como si les hubiesen distribuido un script- se dijo que funcionarios menores o de medio nivel habían sido los que respondieron las preguntas formuladas por los interesados en participar en la licitación, que sólo dieron respuesta a algunas preguntas, y que no se admitió la réplica por parte de éstos. Estas opiniones podrían parecer basadas en hechos, pero más bien son opiniones -en el mejor de los casos- desinformadas. Veamos.
Las bases expresamente en el numeral 9 señalaron que las preguntas debían referirse a las bases, el formulario de calificación y el formato de título de concesión. Por tanto, preguntas como, por ejemplo, por qué no firmó el comisionado Peralta, simplemente no son respecto a las bases, formulario y formato de concesión, por lo cual procede desechar la pregunta y no responderla.
Si Cofetel agrupó diversas preguntas sobre el mismo tema y dio una sola respuesta, debiera ser positivo porque con ello estaría garantizando uniformidad y evitando dobles o triples interpretaciones. Por ejemplo, si tres o cuatro interesados formularon preguntas similares respecto a la carta de crédito, procede la lectura de éstas y darles una sola respuesta. ¿Qué hay de malo en ello? ¿No será que algunos preparan su estrategia de litigio a la par del juicio mediático?
El Pleno de Cofetel revisó las preguntas formuladas por los interesados y en sesión de los comisionados presentes aprobó las respuestas que se dieron en la junta de aclaraciones. Esto es, el órgano máximo de decisión de Cofetel autorizó las respuestas que deberían de darse. El Pleno no tiene que estar en cada acto de la licitación, de serlo así se llegaría al absurdo que estarían los comisionados encargados de estar presentes en el acto de recepción de los documentos de cada interesado, en cada ronda de la subasta, etcétera.
Los mal llamados “funcionarios menores o de nivel medio” en realidad se trata de servidores públicos de amplia trayectoria en Cofetel y que –sin ser comisionados- cuentan con el primer nivel después de éstos como es el caso de Rafael Eslava, Zeferino Sánchez y Carlos Silva, o de aquellos cuya especialidad es insustituible como la de Enrique Sclar en aspectos financieros y la de Luz María Saldaña en temas de espectro. ¿Por qué denostar a los funcionarios públicos? Lo que se está revelando nuevamente son las impugnaciones que se pretenden realizar en tribunales.
En las anteriores licitaciones de 2004-2005 el procedimiento fue el mismo, la única diferencia es que en éstas existieron dos juntas de aclaraciones una respecto a bases y formulario y otra respecto al formato de título. Además, en estas bases se señaló expresamente el proceso de la junta de aclaraciones, ¿por qué la sorpresa?
En las bases se estableció que las respuestas a las preguntas se realizarían en forma oral y se registrarían en una grabación misma que estará en Cofetel a disposción de los interesados en participar en la licitación. Esas fueron las reglas del juego, aunque debieran cambiar en aras de la transparencia y ponerse una transcripción a las respuestas en el sitio web de Cofetel. ¿Lo hará?
Los retos para el éxito de estas licitaciones no son despreciables, porque los grupos corporativos interesados en boicotearlas se han ido sofisticando con el tiempo en cuanto a sus estrategias litigiosas. Aun cuando pierdan en última instancia, la incertidumbre que generan es significativa. Los resultados de los litigios pueden generar incluso distorsiones al mercado en competencia y para muestras basta con los resultados de los amparos promovidos por Telcel, Movistar y Iusacell contra las licitaciones 2004-2005 en las que a los primeros les negaron el amparo y a Iusacell se lo concedieron. Un ejemplo de que aunque lo regulatorio esté bien, la conclusión puede afectar al sector por litigios fuera del control de la SCT y Cofetel. En la próxima colaboración se analizarán los criterios no económicos de la licitación.
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