jueves, 30 de mayo de 2013

Reflexiones ante el Senado sobre el Dictamen de reforma constitucional en telecomunicaciones y competencia económica aprobado por la Cámara de Diputados [presentadas el 10 de abril de 2013]

Reflexiones ante el Senado sobre el Dictamen de reforma constitucional en telecomunicaciones y competencia económica aprobado por la Cámara de Diputados [presentadas el 10 de abril de 2013] A continuación las reflexiones más relevantes respecto a la propuesta de reforma constitucional de telecomunicaciones. Los temas están listados por el orden de los artículos de la Minuta y no por su importancia.
Tema Articulo Reflexiones
Derecho de acceso a las TIC, incluyendo banda ancha e internet a. 6, párrafo 3ero.

Como está el texto, la obligación del Estado sería únicamente fomentar la competencia de las empresas para que éstas presten los servicios. Sin embargo, existen muchas zonas que no son rentables, ni atractivas para llevar servicios de telecomunicaciones.

Precisamente en esas zonas, comunidades y grupos vulnerables es donde más se necesita la acción del Estado. Si es un derecho constitucional, en la propia Constitución no puede limitarse a la obligación del Estado a fomentar la competencia, ni a emitir una política de inclusión digital universal.

Tan importante es reconocer el derecho de acceso a las TIC como prever que el Estado garantizará dicho acceso donde la competencia no lo preste. Debe recordarse que el derecho debe proteger al más débil, al vulnerable, al que está en situación de pobreza que, por desgracia, son la mayoría en México.

Prohibir la regulación de contenidos a. 6, apartado B, frac. IV

Prever a nivel constitucional que se regularán contenidos, es un riesgo grave a la libertad de expresión, al derecho a la información y al régimen democrático. En países democráticos se establecen sistemas de autorregulación regulada, mas nunca se regulan contenidos.

Ni la iniciativa del Presidente Peña Nieto, ni los dictámenes de la Comisión de Puntos Constitucionales de la Cámara de Diputados, hacen mención del por qué de este texto. Si el texto no pretendía regular contenidos, entonces nunca debió estar en el artículo que reconoce la libertad de expresión y debió haber sido expreso en la finalidad que se perseguía. Hoy como está el Dictamen aprobado por la Cámara de Diputados es una bomba que en cualquier momento podría ser activada para restringir la libertad de expresión o para acallar a las minorías, por ejemplo.

Por lo anterior, se debe eliminar el texto que inicia con “se establecerán las condiciones que deben regir los contenidos y las contrataciones…”.

Producción independiente a. 6, apartado B, frac. V y a. Tercero transitorio frac. VI

El Dictamen aprobado incluye la obligación de incorporar producción independiente únicamente al organismo autónomo a que se refiere el a. 6, ap. B, frac. V, y por otra parte refiere que el Congreso de la Unión establecerá “los mecanismos que aseguren la promoción de la producción nacional independiente”.

Si esta reforma constitucional en telecomunicaciones tomara en serio lo que se precisa para la pluralidad, necesariamente incluiría la obligación de transmisión de producción nacional independiente por todos los radiodifusores y no sólo por el organismo autónomo que aún no tiene nombre.

Un pilar de la pluralidad es la producción independiente y más en mercados integrados verticalmente como la televisión abierta en México. Esta integración vertical en la televisión abierta se evidencia porque las propias concesionarias con el derecho de usar frecuencias para difundir contenidos, son las mismas que por sí o por sus afiliadas producen los contenidos, y a su vez, son las mismas que venden sus contenidos a terceros. En mercados verticalmente integrados como el de la televisión abierta en México, el incentivo para que los concesionarios de televisión abierta adquieran y difundan producciones independientes es limitado o nulo.

En la Unión Europea se obliga a las empresas de televisión a destinar al menos el 10% de su presupuesto a la adquisición de producciones independientes. Evidentemente la manera en que se defina la producción independiente es lo que marca la diferencia. Por ello, una grave omisión de este Dictamen es dejar a la deriva lo que se considerará como producción independiente y la obligación de los concesionarios de transmitir cierto porcentaje de producciones independientes.

Autonomía del Instituto Federal de Telecomunicaciones a. 28, párrafo 16

Es contradictorio e incongruente el que se cree el Ifetel como un órgano constitucional autónomo y al mismo tiempo que la Secretaría de Comunicaciones y Transportes opine al igual que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público en áreas que debieran ser exclusivas del Ifetel.

La contradicción e incongruencia no pueden superarse por decir que las opiniones de la SCT serán “no vinculantes”. En el caso de la SHCP que fue una modificación al Dictamen inicial sin justificación alguna, no se establece si serán o no vinculantes.

Se está creando una “doble ventanilla” a nivel constitucional que tendría implicaciones funestas a la certidumbre jurídica y celeridad que requiere el sector de telecomunicaciones y radiodifusión para que exista inversión oportuna. Por lo que se deberían eliminar las opiniones de las dependencias del Ejecutivo Federal.

Eliminar la prohibición de la suspensión en amparo contra las decisiones del Ifetel y de la Cofeco a. 28, párrafo 18, frac. VII

El acceso a la justicia está limitado al eliminar por completo la posibilidad de que los gobernados obtengan la suspensión en el amparo respecto de cualquier “norma general, acto u omisión” del Ifetel y de la Cofeco. La Constitución está para garantizar los derechos de los gobernados y no para proteger al poder político.

Se asume que, por una parte, el Ifetel y la Cofeco nunca serán arbitrarios, y, por otra parte, que ningún acto u omisión serán de imposible reparación. Ambos supuestos son falsos.

Se debe limitar los casos en que esté prohibida la suspensión sólo a los de mayor trascendencia como pueden ser los relativos a bienes de dominio de la Nación (frecuencias del espectro radioeléctrico y posiciones en órbitas satelitales[1]), la interconexión[2] y la dominancia[3]

[1] Esto está previsto en la nueva Ley de Amparo.

[2] Esto ha sido resuelto por jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

[3] Los temas relativos al competencia económica han recibido diversas interpretaciones del Poder Judicial Federal en cuanto a que son de orden público, lo cual implicaría que se niegue la suspensión en el amparo.

Concesiones de uso social a. Tercero transitorio, fracción III

Se dice que habrán concesiones de uso social y que los actuales permisionarios de radio y televisión abierta se convertirán en “concesionarios”. Eso en nada cambia el sistema actual que ha condenado a la inexistencia de medios sociales o al estrangulamiento financiero a muchos que lograron ser permisionarios. Es decir, la situación actual puede simplemente cambiar de nombre en detrimento de la pluralidad y de los genuinos medios sociales.

Ni la iniciativa presentada por el Presidente Enrique Peña, ni el dictamen original de la Comisión de Puntos Constitucionales de la Cámara de Diputados, ni el dictamen modificado que finalmente fue aprobado, refieren a los medios de comunicación comunitarios, indígenas o de cooperativas. Por lo cual, salvo como dogma de fe, se puede pensar que las concesiones de uso social sí lleguen a prever a dichos medios sociales. ¿Cómo poder asumir que en el ánimo del Constituyente Permanente las concesiones de uso social incluyan a las radios comunitarias por ejemplo si ni siquiera a merecido su mención en las exposiciones de motivos? Por otra parte, el Dictamen aprobado jamás aclara si estas concesiones se obtendrán mediante un procedimiento simplificado y si tendrán lo necesario para su viabilidad financiera, por ejemplo. Si el Dictamen fue muy detallado en temas que no atañen directamente a la sociedad, ¿por qué fue omiso en el detalle tan necesario en los asuntos que sí son importantes como las concesiones de uso social? Si la razón argumentada para detallar muchos temas en esta reforma constitucional es para asegurar su procedencia, entonces también debiera establecerse lo necesario para que las concesiones de uso social se obtengan de manera sencilla y que se les dote de los mecanismos para su viabilidad financiera, de lo contrario continuarán dichos medios condenados a la no existencia, a la inanición y a la extinción, según sea el caso.

Accesibilidad a las TIC por personas con discapacidad a. Cuarto transitorio

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es parte del marco jurídico mexicano. Conforme a esta Convención, tengamos o no una discapacidad, todos tenemos derecho a acceder en igualdad de condiciones a las tecnologías de la información y comunicaciones. La Organización Mundial de la Salud estima que el 10% de la población mundial tiene algún tipo de discapacidad, en tanto que la Unión Europea por la edad avanzada de su población considera que el porcentaje es del 15%.

La experiencia comparada muestra que sin que exista legislación que obligue a que los concesionarios hagan accesibles a personas con discapacidad las telecomunicaciones, la radio y la televisión, los concesionarios por sí mismos no lo hacen.

El Dictamen aprobado hace caso omiso a la exigencia de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad y de la experiencia comparada. No debe dejarse a la deriva una demanda postergada en México de igualdad, porque se corre el riesgo de que no se incluya en la ley secundaria. Adicionalmente, si el Dictamen es suficientemente detallado en temas ajenos a la sociedad que hubieran podido estar en la ley secundaria, ¿por qué debe de ser omiso en un apremiante tema de igualdad de los mexicanos?

Reciprocidad en inversión extranjera en radiodifusión a. Quinto transitorio, se agregó un párrafo segundo

México requiere despliegue de infraestructura de telecomunicaciones y de la existencia de más empresas oferentes de servicios que compitan. ¿Qué daño puede haber si capitales extranjeros invierten en desplegar infraestructura y generar competencia? Ninguno. Lo que se necesitan son instituciones sólidas para hacer cumplir la ley, independientemente de que los capitales sean nacionales o extranjeros.

En la modificación de último momento de la Comisión de Puntos Constitucionales de la Cámara de Diputados, se le agregó el requisito de la reciprocidad a la inversión extranjera en radiodifusión. Los argumentos de comercio internacional que expuso dicha Comisión son inatendibles y jamás justificó por qué sí procedía en radio y televisión abierta y no en el resto de las telecomunicaciones.

No debe condicionarse la inversión extranjera a que exista reciprocidad en el país de origen del capital en radiodifusión.

Revocación de concesiones a los dominantes por disputa entre particulares a. Octavo, fracción I, párrafo 3

En la modificación de último momento del Dictamen original, la Cámara de Diputados incluyó como causa de revocación de una concesión un asunto entre particulares. En efecto, el que se pusiera que debe revocarse la concesión de aquel dominante que se beneficie “directa o indirectamente de la regla de gratuidad” de las señales de televisión abierta, sólo muestra que en el ánimo legislativo estaban presentes los intereses de las empresas televisivas y no los de la ciudadanía. Jamás les importó establecer la revocación para cuando se quebranta el interés general, el derecho de las audiencias, la calidad del servicio u otros. Esos asuntos sí debieran ser considerados muy por encima de que el Estado resuelva una revocación por un asunto económico entre concesionarios que no implica ni la negativa de acceso, ni el desplazamiento del mercado.

La revocación es la máxima sanción para un concesionario y debe estar reservada a asuntos de interés público y no aquellos entre particulares.

Medios públicos a. Décimo transitorio

El artículo refiere a características con que deben contar los medios públicos. Sin embargo, en la República Mexicana existen a la fecha sólo medios operados por el sector público (federal y estatal), pero no existen medios públicos como tal. Los medios públicos son aquellos que representan a la ciudadanía, que tienen independencia editorial y son autónomos de los poderes públicos, este tipo de medios no existen hoy día en México.

Ni la iniciativa del Presidente Enrique Peña, ni el dictamen original, ni el modificado por la Comisión de Puntos Constitucionales de la Cámara de Diputados, refieren a qué pasará con los medios actualmente gestionados por los gobiernos. ¿Tendrán que transformarse en medios públicos y dejar de ser los voceros de los gobiernos en turno? ¿Cuál es el plazo para dicha transformación? O, todo lo contrario, no se pretende modificar el statu quo de los medios al servicio de los gobiernos y no de la ciudadanía.

El Dictamen debe resolver esta incertidumbre a favor de la sociedad, estableciendo claramente la transición de los medios gubernamentales a medios públicos conforme a los principios señalados en el artículo Décimo transitorio.

Política de Inclusión Digital Universal – Precios competitivos vs. asequibles a. Décimo Cuarto transitorio

Se refiere a que la Política de Inclusión Digital Universal tendrá la meta de que la banda ancha se preste en México a “precios competitivos internacionalmente” cuando la meta debe ser que sea a precios asequibles a la población de acuerdo con sus particulares circunstancias. Si el precio de la banda ancha hoy día en México es muy superior a los “precios competitivos internacionalmente”, no puede sólo ésa ser la meta cuando los salarios de los mexicanos son mucho menores que con los países de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico[1]. México debe aspirar a que la población en general con sus ingresos pueda contratar banda ancha sin que sea tan gravoso para la economía familiar que lo haga inviable.

[1] Recuérdese que en México para las personas de más altos ingresos (deciles I y II), la banda ancha es como si fuera en la Unión Europea, mientras que para las personas de clase media y baja los precios son superiores y los salarios son muy inferiores a la Unión Europea.

2 comentarios:

Irma Cerna dijo...

Abogada Clara Luz, soy parte de la Direccion Legal del Ente Regulador de Honduras, Comision Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), quisiera saber si en su agenda hay un espacio para poder sostener una videoconferencia, a fin que nos pueda ilustrar en temas concerniente al Derecho de Telecomunicaciones y TICs. Mi correo electronico es irma.cerna@conatel.gob.hn

Esperando su respuesta y con mucha admiracion profesional,

Irma Cerna

Irma Cerna dijo...

Abogada Clara Luz,

Formo parte de la Direccion Legal del Ente Regulador de Honduras, la Comision Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL). Quisiera saber si en su agenda dispone de algun espacio de tiempo a fin que podamos sostener una videoconferencia con dicho grupo de trabajo, en apoyo al tema del Derecho de las Telecomunicaciones y TICs.

Mi correo electronico es irma.cerna@conatel.gob.hn

Esperando su respuesta y con una gran admiracion profesional,

Irma Cerna