Cofetel y/o Cofeco, ¿contradicción de la Corte?

Existen dos resoluciones de la SCJN que parecen entrar en conflicto en cuanto a las facultades de la Cofeco y la Cofetel para establecer que un agente económico es dominante en el sector de las telecomunicaciones. La primera resolución deriva de la acción de inconstitucionalidad 26/2006 resuelta por la SCJN en el año 2007, por virtud de la cual la SCJN el Pleno de ésta el 15 de octubre de 2007 aprobó la siguiente tesis jurisprudencial:

La Ley Federal de Competencia Económica, reglamentaria del artículo 28 constitucional en materia de competencia económica, monopolios y libre concurrencia, aplicable a todas las áreas de la actividad económica, tiene por objeto la protección de los procesos de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios y prácticas monopólicas que impidan el correcto funcionamiento de los mercados de bienes y servicios. Ahora bien, dicho ordenamiento, en sus artículos 12 y 13, establece los criterios que deben aplicarse para la determinación del "mercado relevante", así como del "poder sustancial" que puede tener un agente dentro de éste, sin que ello signifique que la única autoridad facultada para emplear tales parámetros sea la Comisión Federal de Competencia. Por tanto, el artículo 9o.-A, fracción XI, de la Ley Federal de Telecomunicaciones, que faculta a la Comisión Federal de Telecomunicaciones para determinar el "mercado relevante" y "poder sustancial" de los concesionarios de éste, en términos de la Ley Federal de Competencia Económica, no ocasiona una invasión a las facultades de la Comisión Federal de Competencia, ni viola el principio de legalidad contenido en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que se atiende a la conveniencia de establecer las condiciones técnicas y jurídicas para que el órgano regulador en materia de telecomunicaciones pueda cumplir con sus objetivos, mediante la aplicación de las instituciones jurídicas necesarias para el correcto ejercicio de las atribuciones que tiene legalmente encomendadas y que no necesariamente deben estar contempladas en el ordenamiento especial. [Énfasis añadido] *

La lectura de lo dispuesto por la tesis jurisprudencial transcrita puede interpretarse como que tanto la Cofeco como la Cofetel cuentan con facultades para declarar a un concesionario o permisionario de telecomunicaciones como dominante en un mercado relevante de telecomunicaciones. Sin embargo, la propia SCJN al resolver la contradicción de tesis 290/2011 mediante sesión del 17 de agosto de 2011 estableció esencialmente que la Cofeco determina que un concesionario de redes públicas de telecomunicaciones tiene poder sustancial en el mercado relevante para que la Cofetel pueda imponerle las obligaciones específicas.

Esta contradicción de tesis 290/2011 surgió porque un tribunal colegiado de circuito estimó que Telmex/Telnor no podían interponer un recurso de reconsideración ante la Cofeco en contra de la declaratoria de que eran dominantes, en tanto otro consideró que sí tenían interés jurídico para presentar dicho recurso de reconsideración. La SCJN estableció que:

(…) los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones que son declarados agentes económicos con poder sustancial en el mercado relevante [por la Cofeco] tienen interés jurídico para interponer el referido recurso [recurso de reconsideración ante la propia Cofeco], hayan o no intervenido en el procedimiento correspondiente [procedimiento para declarar a un agente económico como dominante], pues con independencia de que éste no se instaura contra algún agente económico en lo particular y que la resolución que declara que ostentan el referido poder no produce en sí misma una afectación material, no sólo es declarativa de la existencia de poder sustancial en el mercado relevante, sino también constitutiva, porque produce un nuevo estado jurídico de los agentes económicos, cuyos efectos se proyectan hacia el futuro, en la medida en que por virtud de ella, la Comisión Federal de Telecomunicaciones y la Secretaría de Comunicaciones y Transportes pueden ejercer las facultades previstas en los artículos 9-A, fracción XI, y 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones.

Es decir, por virtud de la declaratoria de que se trata, nace una nueva situación jurídica, en tanto que de ella derivan automáticamente obligaciones que pueden ser exigibles posteriormente, lo que determina, por consiguiente, la aplicación de otras normas de derecho.

Luego, la resolución a través de la cual la Comisión Federal de Competencia declara que un agente económico, concesionario de redes públicas de telecomunicaciones, tiene poder sustancial en el mercado relevante, en principio, si bien se limita a evidenciar una situación jurídica determinada, sin que su determinación requiera ejecución material, constituye el presupuesto legal indispensable para que la Comisión Federal de Telecomunicaciones y la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, en uso de las atribuciones que les confieren los artículos 9-A, fracción XI, y 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, procedan a determinar si imponen o no al agente económico con poder sustancial en el mercado relevante obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información.

Por tanto, la sola existencia de la declaratoria, si bien no irroga de manera directa un perjuicio material, produce una afectación a la esfera de derechos del agente económico que es declarado con poder sustancial en el mercado relevante, en tanto que si tal resolución no existiera, la Comisión Federal de Telecomunicaciones y la Secretaría de Comunicaciones y Transportes no podrían ejercer la atribución legal mencionada, esto es, ni siquiera estarían en aptitud de resolver si imponen o no restricciones relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información del concesionario de redes públicas de telecomunicaciones. [Énfasis añadido]**

La resolución de la contradicción de tesis 290/2011 dio lugar a la jurisprudencia siguiente:

Los mencionados concesionarios declarados agentes económicos con poder sustancial en el mercado relevante del sector correspondiente, en la resolución culminatoria del procedimiento que prevé el artículo 33 bis de la Ley Federal de Competencia Económica, tienen interés jurídico para interponer, contra dicha declaratoria, el recurso de reconsideración establecido en los numerales 39 de la Ley y 71 de su Reglamento, hayan o no intervenido en el procedimiento, pues con independencia de que éste no se instaura contra algún agente económico en lo particular y la declaración relativa no produce en sí misma una afectación material, ésta no sólo es declarativa de la existencia de poder sustancial en el mercado relevante, sino también constitutiva, pues produce un nuevo estado jurídico de los agentes económicos, cuyos efectos se proyectan hacia el futuro, en la medida en que por virtud de ella, la Comisión Federal de Telecomunicaciones y la Secretaría de Comunicaciones y Transportes pueden ejercer las facultades previstas en los artículos 9-A, fracción XI, y 63 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, consistentes en imponer a dichos concesionarios obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información.***

Si bien la lectura de las tesis jurisprudenciales transcritas pueden dar lugar a una contradicción, la Cofeco a esta fecha ha sido la única en declarar la dominancia de concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones. En tanto no se modifiquen la LFT y la LFCE, la Cofeco debiera ser la única que declara dominantes en el sector de telecomunicaciones.

 

*“Comisión Federal de Telecomunicaciones. El artículo 9º.-A, fracción XI, de la Ley Federal de Telecomunicaciones, que la faculta para determinar el “mercado relevante” y “poder sustancial” de los concesionarios de éste, no ocasiona una invasión a las facultades de la Comisión Federal de Competencia prevista en la ley federal respectiva, ni viola el principio de legalidad”, Tesis P./J. 51/2007, Novena Época, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVI, diciembre de 2007, página 959, Registro 170844.

**SCJN, Resolución a la contradicción de tesis 290/2011, Segunda Sala, sesión del 17 de agosto de 2011
***“Concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones. Tienen interés jurídico para interponer el recurso de reconsideración previsto en los artículos 39 de la Ley Federal de Competencia Económica y 71 de su Reglamento, contra la resolución que los declara agentes económicos con poder sustancial en el mercado relevante”, Tesis 2ª./ J. 153/2011; 10a. Época; 2a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro IV, Enero de 2012, Tomo 4; Pág. 3376, Registro 160,436.