El Acuerdo de Convergencia publicado en el Diario Oficial de la Federación el 3 de octubre de 2006 (el “Acuerdo”), lejos de facilitar la convergencia y la sana competencia, en realidad (1) refuerza un régimen administrativo contrario a la simplificación y a la convergencia, (2) establece un camino para que Teléfonos de México, S.A. de C.V. (“Telmex”), pueda modificar su título de concesión sin que se le impongan condiciones especiales por ser el operador histórico y aquél que domina el mercado de acceso a los usuarios finales, (3) impone plazos demasiado cortos para que la Comisión Federal de Telecomunicaciones (“Cofetel”) emita disposiciones de gran trascendencia que requieren tiempo para su elaboración como la de interconexión y portabilidad, (4) menoscaba la rectoría del Estado sobre el espectro radioeléctrico al darle la decisión al concesionario de determinar cuál será el servicio al que destinará principalmente las bandas de frecuencias que pueden haber sido concesionadas para prestar un servicio distinto, y (5) da argumentos jurídicos a los concesionarios para evadir el pago de contraprestaciones por el uso del espectro radioeléctrico.
La convergencia en esencia es la posibilidad de prestar múltiples servicios (voz, datos y video, es decir, el triple play) empleando una sola infraestructura de red y, frecuentemente, el mismo equipo terminal. De esta manera es que, por ejemplo, un usuario puede acceder a Internet a través de su línea telefónica, su equipo móvil, por medio de utilizar espectro de uso libre o bien, por el cable en el que recibe el servicio de televisión restringida. La verdadera convergencia incrementa la competencia entre concesionarios y beneficia a los usuarios con mayor oferta de servicios a mejores precios.
La Ley Federal de Telecomunicaciones de 1995 (“LFT”) es una ley convergente desde su creación, al no establecer limitación alguna sobre la naturaleza o cantidad de servicios a prestarse por medio de una misma red. La LFT cambió radicalmente la visión de desarrollar redes únicas, con economías de escala para prestar un solo servicio dentro del esquema de competencia controlada o de un único prestador del servicio, hacia un modelo de libre concurrencia en los mercados. Ahora bien, la práctica administrativa ha sido la de otorgar concesiones limitándolas a la prestación de servicios determinados y requiriendo autorización expresa para servicios adicionales. Esta práctica ha generado barreras artificiales a la competencia entre redes que prestaban tradicionalmente diferentes servicios de telecomunicaciones.
El Acuerdo, en resumen, (i) crea un procedimiento para que los prestadores de servicio de telefonía local fija presten servicios de televisión y/o audio restringidos, y viceversa, (ii) excluye de este proceso simplificado a otros servicios de telecomunicaciones como larga distancia, móvil y mensajes de texto, (iii) establece un régimen de excepción para Teléfonos de México al tener éste en su título de concesión prohibiciones expresas para prestar servicios de televisión al público, (iv) impone plazos a la Cofetel para establecer un comité consultivo y emitir regulación en materia de interconexión (enlace entre redes de distintos concesionarios) y portabilidad (posibilidad de que un usuario cambie de proveedor de servicios sin cambiar su número telefónico), (v) trata de obligar a los concesionarios a consentir con la regulación de Cofetel y a implementarla, siempre que se pueda en ausencia de “causas no imputables a los concesionarios con restricciones” como Telmex, (vi) le da al concesionario la otrora facultad de la autoridad de decidir cuánto ancho de banda de espectro destinan a la prestación de los servicios adicionales, y (vii) manda a la Cofetel a determinar la procedencia de contraprestaciones para que los concesionarios puedan prestar servicios adicionales.
En mi opinión, el Acuerdo tiene diversos puntos que llevan a pensar que más que una necesidad, su emisión se debe a un capricho de “cubrir el expediente”. En primer lugar, el Acuerdo lo emite el titular de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (“SCT”), cuando debiera haberse emitido por el Ejecutivo Federal en atención al principio de jerarquía de leyes o bien, por la Cofetel como órgano regulador con facultad -reconocida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación-, para expedir regulación de telecomunicaciones.
En segundo lugar, el Acuerdo, contrario a su nombre de convergencia, viene a reforzar el régimen administrativo de autorización de servicio por servicio. Se habría podido emitir un acuerdo que autorizara a todas las redes prestar todos los servicios de telecomunicaciones y eliminar de una vez por todas, una práctica administrativa que ya no responde ni a la realidad legal, ni a la tecnológica.
En tercer lugar, el Acuerdo innecesariamente incluye a Telmex bajo un régimen de excepción. Telmex tiene un título de concesión previo a la LFT y con condiciones especiales por ser el operador histórico. Aun cuando del texto del Acuerdo se puede interpretar que la SCT se reserva cierta posibilidad de “resolver lo conducente respecto a la modificación” del título, en la práctica considero que Telmex puede argumentar en tribunales un trato discriminatorio contrario al artículo 2 de la Constitución Federal y de paso liberarse de las obligaciones asimétricas de su título que hoy día son el único instrumento con el que la Cofetel cuenta para nivelar el mercado de telecomunicaciones en el cual Telmex tiene poder sustancial (cerca del 94% en telefonía local fija).
En cuarto lugar, ordena a la Cofetel integrar un comité consultivo que contribuya al diseño de la regulación de interconexión y portabilidad. Además de quebrantar la autonomía de la Cofetel con tal mandato, será interesante ver si en dicho comité existirán representantes de usuarios y de la sociedad. A pesar de que la Cofetel cuenta con personal altamente calificado y comprometido, los plazos que le da el Acuerdo son muy breves para la profundidad que requieren dichos temas.
En quinto lugar, el Acuerdo por una parte traslada la decisión de lo que se debe hacer con un recurso público (espectro radioeléctrico) al concesionario y, por otra parte, elimina el tope máximo que tenían los concesionarios de televisión restringida por microondas (especialmente el grupo MVS) para dedicar las bandas de frecuencias que tienen concesionadas para servicios distintos a aquel por el cual fue concesionado. Esto considero que es menoscabar la rectoría del Estado sobre el bien de dominio público de la Nación que es el espectro, toda vez que si no se están utilizando en su integridad las bandas de frecuencias, como es el caso, la autoridad debiera decidir si rescata o no dichas bandas para introducir nuevos servicios y competidores.
Por último y considerando que un principio de derecho fiscal es que las contribuciones (contraprestación) estén establecidas en ley, si Cofetel determina procedente el pago de una contraprestación por parte de los concesionarios, éstos impugnarán su constitucionalidad. La historia reciente muestra que el Gobierno Federal ha perdido diversos juicios en el tema de contraprestaciones por el uso del espectro radioeléctrico. Es así que después de años de litigio, el Gobierno Federal se ve obligado a devolver al concesionario lo que éste pagó más intereses y actualizaciones conforme al Código Fiscal Federal.
El Acuerdo de Convergencia creo que dará origen a muchas controversias judiciales por los diversos agentes del sector telecomunicaciones, quienes impugnarán solamente la parte que les afecta. Independientemente de si Telmex opta por impugnar el Acuerdo en la vía administrativa o judicial y trata de buscar salida para las obligaciones especiales que tiene en su título de concesión, Telmex tendrá ahora una mejor posición de negociación con los grandes grupos corporativos de televisión y de producción de contenidos. El consentimiento de los concesionarios en materia de interconexión y portabilidad que el Acuerdo pretende, será inefectivo para evitar juicios en contra de las resoluciones que emita la Cofetel. En caso de que se establezcan contraprestaciones por la autorización de servicios adicionales, seguramente serán llevadas a las cortes por quebrantar el principio de que toda contribución debe estar establecida en ley. El Acuerdo de Convergencia en sus términos no resuelve una imperiosa necesidad de aprovechar la convergencia prevista en la LFT, distorsionada por la práctica administrativa, sino que abre muchos frentes de ataque por parte de los concesionarios que, en su mayoría, buscan conservar sus nichos de mercado y dilatar la entrada de la competencia.
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