Ni
en sus mejores sueños Televisa habría pensado que los senadores y diputados del
Congreso de la Unión que aprobaron la Ley Federal de Telecomunicaciones y
Radiodifusión (LFTR) le pondrían en charola la posibilidad de adquirir cuantas
empresas de telecomunicaciones quisiera sin pasar por la revisión del Instituto
Federal de Telecomunicaciones a través del tristemente célebre 9º transitorio.
Tan es así que en su reporte anual presentado este año a la Securities Exchange
Commission señaló reiteradamente que las leyes podrían limitar su capacidad de
expandirse a través de adquisiciones o joint ventures. Sólo habían pasado unos
minutos de la entrada en vigor de la ley cuando Televisa notificó a la Bolsa
Mexicana de Valores que se había consumado la adquisición del 100% de Cablecom
mediante la conversión de distintos tipos de deuda de los cuales había
informado un año antes. No por nada el 9º transitorio se le conoció como la
cláusula Cablecom. Televisa adquirió Cablecom conforme a la ley, pero ¿será
inconstitucional esa concentración? Veamos.
Marco jurídico. El artículo 28 constitucional
establece las bases para la prohibición de monopolios, prácticas monopólicas y
de ciertas concentraciones que eviten la libre concurrencia y competencia. Por
razones de orden público e interés social, las concentraciones que superen
ciertos montos (como el caso de Televisa-Cablecom) deben revisarse previamente
a su realización para que la Comisión Federal de Competencia Económica o el
IFT, según el caso, analicen el impacto en la competencia y resuelvan, si
autorizan, niegan o condicionan la concentración. La única excepción es cuando
es notoria la no afectación que se da en supuestos predeterminados como que no
sean competidores y no se trate de un mercado relacionado. Televisa y Cablecom
son competidores, por lo cual jamás podrían beneficiarse de la excepción. A
Televisa en las 2 concentraciones que sí notificó a la extinta Cofeco sobre TVI
y Cablemás, Cofeco siempre impuso condiciones por las preocupaciones de la
posible afectación a la competencia.
9º transitorio. Éste fue una adición del Senado para
atar las manos al IFT e impedir que pueda rechazar o al menos condicionar las
adquisiciones entre competidores, como es el caso de Televisa-Cablecom y como
bien podrá ser la adquisición de Nextel por la propia Televisa o por Iusacell
que es propiedad en un 50% de Televisa. Las comisiones unidas que dictaminaron
en el Senado a cargo de los senadores Javier Lozano, Angélica Ortiz y Alejandra
Barrales (esta última votó en contra de la ley), para no verse tan burdos
incluyeron exigir que la concentración tuviera reducciones medidas con índices
de Dominancia y de Herfindahl. Independientemente de que ello vulnera la autonomía
del IFT y la deferencia administrativa de la que debe gozar, esa medición está
por “sectores” lo cual no es asunto menor.
Sector. ¿Es lo mismo sector que mercado? No y
baste un ejemplo. El sector de bebibas está formado por agua, leche, bebidas carbonatadas,
jugos, cervezas, tequila, etcétera; Coca Cola tiene poder sustancial en el
mercado de bebidas carbonatadas, pero no así en el sector de bebidas. ¿Qué
habría pasado si se hubiera referido por mercado? Entonces Televisa antes de
adquirir Cablecom habría tenido que pasar por la revisión del IFT con la
posibilidad de que le impusiera condiciones. Así que el Senado tenía que decir
algo para no verse tan obvio en favorecer intereses particulares sobre el
general, así que en su dictamen trató de justificar este régimen de excepción
contrario a la Constitución, diciendo que es consistente con la experiencia de
la Unión Europea. Esto es falso. Primero porque en la UE se analizan
previamente los impactos de una concentración para poder autorizarla, segundo
porque se refieren a “mercados relevantes” y no a “sectores”, y tercero porque
debe verificar si la concentración eliminará a un oferente de servicios para
los consumidores, como es el caso Televisa-Cablecom.
¿Y ahora qué? El IFT recibirá el aviso de la
concentración, pero no podrá rechazarla, ni condicionarla. Si acaso podrá
iniciar un procedimiento ordinario para determinar si Televisa es dominante en
el mercado de televisión de paga y, en su caso, establecerle medidas
especiales. Finalmente, sin acción de inconstitucionalidad contra la LFTR por
el Congreso, aún el IFT puede interponer una controversia constitucional ante
la Suprema Corte para defender su autonomía constitucional y sus facultades
quebrantadas también con el 9º transitorio, ¿tendrá el valor de hacerlo?
telecomysociedad.blogspot.mx
Este artículo fue publicado en Reforma el 20 de Agosto de 2014
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