viernes, 26 de septiembre de 2014

Televisa-Cablecom, ¿inconstitucional?

Ni en sus mejores sueños Televisa habría pensado que los senadores y diputados del Congreso de la Unión que aprobaron la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) le pondrían en charola la posibilidad de adquirir cuantas empresas de telecomunicaciones quisiera sin pasar por la revisión del Instituto Federal de Telecomunicaciones a través del tristemente célebre 9º transitorio. Tan es así que en su reporte anual presentado este año a la Securities Exchange Commission señaló reiteradamente que las leyes podrían limitar su capacidad de expandirse a través de adquisiciones o joint ventures. Sólo habían pasado unos minutos de la entrada en vigor de la ley cuando Televisa notificó a la Bolsa Mexicana de Valores que se había consumado la adquisición del 100% de Cablecom mediante la conversión de distintos tipos de deuda de los cuales había informado un año antes. No por nada el 9º transitorio se le conoció como la cláusula Cablecom. Televisa adquirió Cablecom conforme a la ley, pero ¿será inconstitucional esa concentración? Veamos.

Marco jurídico. El artículo 28 constitucional establece las bases para la prohibición de monopolios, prácticas monopólicas y de ciertas concentraciones que eviten la libre concurrencia y competencia. Por razones de orden público e interés social, las concentraciones que superen ciertos montos (como el caso de Televisa-Cablecom) deben revisarse previamente a su realización para que la Comisión Federal de Competencia Económica o el IFT, según el caso, analicen el impacto en la competencia y resuelvan, si autorizan, niegan o condicionan la concentración. La única excepción es cuando es notoria la no afectación que se da en supuestos predeterminados como que no sean competidores y no se trate de un mercado relacionado. Televisa y Cablecom son competidores, por lo cual jamás podrían beneficiarse de la excepción. A Televisa en las 2 concentraciones que sí notificó a la extinta Cofeco sobre TVI y Cablemás, Cofeco siempre impuso condiciones por las preocupaciones de la posible afectación a la competencia.

9º transitorio. Éste fue una adición del Senado para atar las manos al IFT e impedir que pueda rechazar o al menos condicionar las adquisiciones entre competidores, como es el caso de Televisa-Cablecom y como bien podrá ser la adquisición de Nextel por la propia Televisa o por Iusacell que es propiedad en un 50% de Televisa. Las comisiones unidas que dictaminaron en el Senado a cargo de los senadores Javier Lozano, Angélica Ortiz y Alejandra Barrales (esta última votó en contra de la ley), para no verse tan burdos incluyeron exigir que la concentración tuviera reducciones medidas con índices de Dominancia y de Herfindahl. Independientemente de que ello vulnera la autonomía del IFT y la deferencia administrativa de la que debe gozar, esa medición está por “sectores” lo cual no es asunto menor.

Sector. ¿Es lo mismo sector que mercado? No y baste un ejemplo. El sector de bebibas está formado por agua, leche, bebidas carbonatadas, jugos, cervezas, tequila, etcétera; Coca Cola tiene poder sustancial en el mercado de bebidas carbonatadas, pero no así en el sector de bebidas. ¿Qué habría pasado si se hubiera referido por mercado? Entonces Televisa antes de adquirir Cablecom habría tenido que pasar por la revisión del IFT con la posibilidad de que le impusiera condiciones. Así que el Senado tenía que decir algo para no verse tan obvio en favorecer intereses particulares sobre el general, así que en su dictamen trató de justificar este régimen de excepción contrario a la Constitución, diciendo que es consistente con la experiencia de la Unión Europea. Esto es falso. Primero porque en la UE se analizan previamente los impactos de una concentración para poder autorizarla, segundo porque se refieren a “mercados relevantes” y no a “sectores”, y tercero porque debe verificar si la concentración eliminará a un oferente de servicios para los consumidores, como es el caso Televisa-Cablecom.

¿Y ahora qué? El IFT recibirá el aviso de la concentración, pero no podrá rechazarla, ni condicionarla. Si acaso podrá iniciar un procedimiento ordinario para determinar si Televisa es dominante en el mercado de televisión de paga y, en su caso, establecerle medidas especiales. Finalmente, sin acción de inconstitucionalidad contra la LFTR por el Congreso, aún el IFT puede interponer una controversia constitucional ante la Suprema Corte para defender su autonomía constitucional y sus facultades quebrantadas también con el 9º transitorio, ¿tendrá el valor de hacerlo?

*claraluzalvarez@gmail.com @claraluzalvarez

telecomysociedad.blogspot.mx

Este artículo fue publicado en Reforma el 20 de Agosto de 2014

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