Televisa-Cablecom, ¿inconstitucional?

Ni en sus mejores sueños Televisa habría pensado que los senadores y diputados del Congreso de la Unión que aprobaron la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) le pondrían en charola la posibilidad de adquirir cuantas empresas de telecomunicaciones quisiera sin pasar por la revisión del Instituto Federal de Telecomunicaciones a través del tristemente célebre 9º transitorio. Tan es así que en su reporte anual presentado este año a la Securities Exchange Commission señaló reiteradamente que las leyes podrían limitar su capacidad de expandirse a través de adquisiciones o joint ventures. Sólo habían pasado unos minutos de la entrada en vigor de la ley cuando Televisa notificó a la Bolsa Mexicana de Valores que se había consumado la adquisición del 100% de Cablecom mediante la conversión de distintos tipos de deuda de los cuales había informado un año antes. No por nada el 9º transitorio se le conoció como la cláusula Cablecom. Televisa adquirió Cablecom conforme a la ley, pero ¿será inconstitucional esa concentración? Veamos.

Marco jurídico. El artículo 28 constitucional establece las bases para la prohibición de monopolios, prácticas monopólicas y de ciertas concentraciones que eviten la libre concurrencia y competencia. Por razones de orden público e interés social, las concentraciones que superen ciertos montos (como el caso de Televisa-Cablecom) deben revisarse previamente a su realización para que la Comisión Federal de Competencia Económica o el IFT, según el caso, analicen el impacto en la competencia y resuelvan, si autorizan, niegan o condicionan la concentración. La única excepción es cuando es notoria la no afectación que se da en supuestos predeterminados como que no sean competidores y no se trate de un mercado relacionado. Televisa y Cablecom son competidores, por lo cual jamás podrían beneficiarse de la excepción. A Televisa en las 2 concentraciones que sí notificó a la extinta Cofeco sobre TVI y Cablemás, Cofeco siempre impuso condiciones por las preocupaciones de la posible afectación a la competencia.

9º transitorio. Éste fue una adición del Senado para atar las manos al IFT e impedir que pueda rechazar o al menos condicionar las adquisiciones entre competidores, como es el caso de Televisa-Cablecom y como bien podrá ser la adquisición de Nextel por la propia Televisa o por Iusacell que es propiedad en un 50% de Televisa. Las comisiones unidas que dictaminaron en el Senado a cargo de los senadores Javier Lozano, Angélica Ortiz y Alejandra Barrales (esta última votó en contra de la ley), para no verse tan burdos incluyeron exigir que la concentración tuviera reducciones medidas con índices de Dominancia y de Herfindahl. Independientemente de que ello vulnera la autonomía del IFT y la deferencia administrativa de la que debe gozar, esa medición está por “sectores” lo cual no es asunto menor.

Sector. ¿Es lo mismo sector que mercado? No y baste un ejemplo. El sector de bebibas está formado por agua, leche, bebidas carbonatadas, jugos, cervezas, tequila, etcétera; Coca Cola tiene poder sustancial en el mercado de bebidas carbonatadas, pero no así en el sector de bebidas. ¿Qué habría pasado si se hubiera referido por mercado? Entonces Televisa antes de adquirir Cablecom habría tenido que pasar por la revisión del IFT con la posibilidad de que le impusiera condiciones. Así que el Senado tenía que decir algo para no verse tan obvio en favorecer intereses particulares sobre el general, así que en su dictamen trató de justificar este régimen de excepción contrario a la Constitución, diciendo que es consistente con la experiencia de la Unión Europea. Esto es falso. Primero porque en la UE se analizan previamente los impactos de una concentración para poder autorizarla, segundo porque se refieren a “mercados relevantes” y no a “sectores”, y tercero porque debe verificar si la concentración eliminará a un oferente de servicios para los consumidores, como es el caso Televisa-Cablecom.

¿Y ahora qué? El IFT recibirá el aviso de la concentración, pero no podrá rechazarla, ni condicionarla. Si acaso podrá iniciar un procedimiento ordinario para determinar si Televisa es dominante en el mercado de televisión de paga y, en su caso, establecerle medidas especiales. Finalmente, sin acción de inconstitucionalidad contra la LFTR por el Congreso, aún el IFT puede interponer una controversia constitucional ante la Suprema Corte para defender su autonomía constitucional y sus facultades quebrantadas también con el 9º transitorio, ¿tendrá el valor de hacerlo?

*claraluzalvarez@gmail.com @claraluzalvarez

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Este artículo fue publicado en Reforma el 20 de Agosto de 2014

¿Impunidad a la mexicana? [Conflicto de intereses]

“(…) hay un reconocimiento creciente que los conflictos entre intereses privados y las funciones públicas de los servidores públicos, si se maneja de manera inadecuada, pueden resultar en corrupción” OCDE

La Ética está tan ausente en México que los funcionarios públicos parecen no comprender lo que debe ser la integridad y la imparcialidad. Tenemos a Ramírez Stabros que no vio problema con ser Coordinador de Vinculación de la oficina del Presidente Enrique Peña Nieto y al mismo tiempo ser consejero independiente de Iberdrola, empresa líder del sector energético de España y que podrá ser una de las beneficiarias de las recientes reformas.

Los escándalos de conflictos de intereses sobran: Francisco Gil Díaz que de Secretario de Hacienda y Crédito Público pasó a ser consejero del corporativo HSBC, Fernando Sánchez Ugarte creador del IETU que sale de la SCHP para entrar a TMM e impugnar la constitucionalidad de su impuesto, Juan Camilio Muriño y contratos de familia con Pemex, Alejandra Sota exvocera del Presidente Felipe Calderón y los contratos a amistades, Purificación Carpinteyro y la llamada que trascendió durante el proceso de reforma en telecomunicaciones, Javier Lozano actor clave para la aprobación de la ley de telecomunicaciones con grandes favores a las televisoras comerciales y su esposa trabajando en la Fundación Televisa, el actual Secretario de Energía Pedro Joaquín Coldwell con negocios familiares desde hace varias décadas en el sector energético y su rol en la reforma de éste, los legisladores de la telebancada o casos como el de Diego Fernández de Cevallos, etcétera.

¿Son hechos ilegales los arriba mencionados? Algunos sí, algunos no y en otros casos depende de las circunstancias. El tráfico de influencias es un ilícito. El tener un cónyuge como empleado de un agente regulado no necesariamente. El dar desde el cargo público información confidencial a un particular sí es un ilícito. El tener acciones en una empresa no por sí mismo crea un conflicto de intereses insuperable. En algunos supuestos la persona tendrá que renunciar a sus intereses privados o al cargo público, pero no puede tener ambos; en otros bastará con excusarse de participar en los asuntos en que su imparcialidad pueda verse comprometida; y habrá algunos más en los que la simple declaración de intereses sea suficiente para que la ciudadanía exija una rendición de cuentas real.

Aunque la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos tiene elementos para atender los conflictos de interés y prohibe al servidor público desempeñar un cargo hasta 1 año en ciertas circusntancias, el esquema anticorrupción mexicano es obsoleto. Desde que el encargado de las quejas contra servidores públicos es el Secretario de la Función Pública que es nombrado por el Presidente de la República y éste también nombra a aquellos –directa o indirectamente-, algo anda mal. En el ancién régime era una estructura adecuada para garantizar la fidelidad del clan y que éste supiera que al caer de la gracia del tlatoani, inmediatamente la artillería estaría en su contra. Pero ¿es aplicable al México de hoy? No.

En el México de la corrupción y de la impunidad la sociedad quizá se conforma con combatir los ilícitos, dejando el combate a los conflictos de interés como algo aspiracional. Esa visión no debe seguir. Si los conflictos de interés no se resuelven de manera adecuada, “tienen el potencial de menoscabar el funcionamiento apropiado de gobiernos democráticos” (OCDE). ¿Por qué los conflictos de interés deben aflorar sólo tras una investigación periodística como la del equipo de Carmen Aristegui en el caso Ramírez Stabros?

Debemos exigir que los servidores públicos publiquen una delcaración de interés que es el documento público con un listado de las personas con las cuales él/ella, su pareja e hijos menores de edad, tienen intereses, actividades o relaciones personales, familiares o de negocio, lo cual comprende incluso la participación en asociaciones religiosas, organizaciones de la sociedad civil y sin fines de lucro. La declaración de interés es complementaria a la declaración patrimonial que en México no es pública según lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La declaración de interés debe ir de la mano de una cultura de promoción de valores éticos, de reglas para la identificación y atención de los posibles conflictos de interés. Estancada la creación de la Comisión Nacional Anticorrupción, el compromiso hoy del Presidente de la República, los Secretarios de Estado, el Jefe de Gobierno del DF y los legisladores puede ser la publicación de sus declaraciones de interés, ¿se atreverán a hacerlo?

*claraluzalvarez@gmail.com @claraluzalvarez

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Este artículo fue publicado en Reforma el 20 de Septiembre de 2014

Licitación TV, ¿éxito o fiasco?

Hoy vence el plazo para que los interesados en participar en la primera licitación de TV abierta de toda la historia de México convocada por el Instituto Federal de Telecomunicaciones soliciten su opinión de competencia económica y que es el primer paso en un proceso complejo. Los interesados saben que tendrán que empezar de cero en un mercado hiperconcentrado en el cual Televisa y TV Azteca dominan con 99% de los ingresos por publicidad, 95% de la concesiones comerciales y el 96% de la audiencia (IFT). Con diferentes intereses de por medio los analistas opinan sobre el actuar del IFT. ¿Cómo van las cosas?

Deficiencia de origen. La Constitución en la reforma de 2013 limitó la posibilidad de que pudieran existir televisoras locales y regionales al obligar a que la licitación fuera por cadenas nacionales. Las implicaciones están por verse, porque contrario a la experiencia internacional y a lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al ser cadena nacional automáticamente se favorece a los grupos con gran poder económico que deberán hacer inversiones multimillonarias. ¿Y la pluralidad? Eso no importó al Congreso de la Unión.

¿Inversión en riesgo? Las barreras a la entrada a la TV abierta son elevadas porque debe desplegarse infraestructura, pagarse una contraprestación de al menos 830 millones de pesos, generar contenidos audiovisuales, colocar en el ánimo popular la marca y atraer audiencias lo cual quizá sea el mayor reto. El porcentaje de audiencia incide directamente con la posibilidad de vender publicidad y el precio de ésta. De acuerdo a estimaciones del propio IFT la nueva televisora con la cadena nacional podría llegar a tener hasta un 8.5% del mercado. Pero si la nueva televisora será de TV abierta digital, ¿qué pasa si la transición a la TV digital se retrasa y la Secretaría de Comunicaciones y Transportes no logra regalar suficientes televisores para el apagón analógico? Incidirá negativamente en la nueva cadena. Además, hoy se supone que Televisa está obligado a compartir su infraestructura por ser preponderante, pero ¿hasta cuándo será preponderante? ¿Se atreverán los participantes a asumir que la preponderancia y compartición de Televisa se mantendrá? Con todas estás variables fuera de control de los empresarios, ¿habrá valientes que quieran participar? Sí, pero quizá su apuesta no sea por las ganancias económicas, sino por la incidencia política que puedan tener.

¿Opacidad justificada? El IFT a través de su Presidente Gabriel Contreras anunció que no se darán los nombres, ni el número de interesados en participar en la licitación. En una licitación pública eso podría parecer una herejía, pero en el caso concreto quizá sea justificado no sólo para evitar la colusión o el acuerdo entre participantes, sino más importante es para no dar lugar a que los medios y en especial Televisa y TV Azteca inicien el linchamiento y el juicio mediático de todos los pecados cometidos y por cometerse de los interesados en las cadenas de TV abierta. 

Y el ganador es… Por más que el IFT diga que el criterio económico no es el preponderante, basta ver las bases porque al final sí lo será. La ecuación para los puntos que se darán a cada licitante atribuye 40% a la contraprestación económica y 60% a la cobertura. ¿Qué se requiere para dar más cobertura? Más dinero. ¿Hubo consideraciones de dar más ponderación a los que pretendan llevar TV a zonas alejadas o de baja población? No. Incluso las bases se estructuraron como un derecho para “poder” prestar el servicio, ¿no debiera haber sido una obligación? ¿Dónde se protegió el derecho constitucional de acceso a la radiodifusión? ¿O tendremos que seguir contratando TV de paga porque las televisoras “pueden” mas no “deben” prestar el servicio en toda la zona de cobertura?

¿Mejores contenidos? Si su esperanza es que la nueva cadena ofrezca contenidos de mejor calidad o aporte pluralidad, olvídese de ello. Las bases de licitación dicen que los participantes deberán hacer una “descripción de la estructura de la programación”, pero si deciden poner talk shows estilo Laura Bozzo las 24 horas del día y logran el mayor puntaje conforme a la ecuación Contraprestación+Cobertura, el IFT no los podrá descalificar. Y aunque la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión dice que las audiencias tenemos derechos a contenidos plurales, con diferentes géneros, etc., como el Senado y la Cámara de Diputados no previeron sanción para los concesionarios cuando violen los derechos de las audiencias, pues no pasará nada y podríamos llegar al absurdo de tener 1 ó 2 cadenas nacionales de talk shows y que se viole la ley sin que los concesionarios merezcan sanción alguna.

*claraluzalvarez@gmail.com / @claraluzalvarez

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Este artículo fue publicado en Reforma el 3 de Septiembre de 2014

Ley Televisa vs. Ley EPN

Las similitudes y diferencias entre la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) recientemente publicada y la llamada Ley Televisa nos dicen mucho de la estructura política del México del siglo XXI. 

La Ley Televisa fue aprobada por unanimidad sin discusión en 7 minutos en la Cámara de Diputados en 2005 y con una intensa discusión en el Senado en 2006. En contra de la Ley Televisa hubieron senadores de todos los partidos como la inolvidable Dulce María Sauri del Partido Revolucionario Institucional; de todos los partidos también se sumaron a la acción de inconstitucionalidad. La Suprema Corte de Justicia de la Nación finalmente tuvo que salvar el interés público y la rectoría del Estado a través de su sentencia en 2007. Por su parte, en 2014 la LFTR fue aprobada con el voto monolítico del PRI como partido en el poder, el Partido Verde con muchos de la telebancada y algunos votos del PAN; el Partido de la Revolución Democrática y el Partido del Trabajo votó en contra.

Diferencias. La Ley Televisa fue hecha por Televisa y personajes a fines según los audios y otras evidencias que trascendieron; no hay pruebas de que el presidente Fox haya sabido de su contenido hasta después de aprobada en la Cámara de Diputados. La Ley Televisa fue presentada por un entonces poco conocido diputado Orozco. La LFTR fue redactada por diferentes personalidades del Ejecutivo Federal, consultada con la industria y presentada como iniciativa del Presidente Peña Nieto. A Fox se puede decir que lo agarraron desprevenido, pero eso no justifica el que haya promulgado la ley a pesar de las contravenciones a la Constitución. Al presidente Peña Nieto no hay manera de salvarlo en el sentido de que su propio equipo fue quien redactó la LFTR y muchos términos propuestos perjudican el interés general. ¿No aprendieron los priistas de la experiencia Creel? Santiago Creel siendo Secretario de Gobernación parecía el mejor amigo de Televisa, otorgándole decenas de permisos para sus casinos y emitiendo el Decretazo de 2002 con ganancias evidentes para las televisoras. Pasaron los años, la memoria de Televisa olvidó los favores y ventiló hasta asuntos personales de Creel que carecían de interés público. ¿Hasta cuándo durará el romance EPN-Televisa?

Similitudes. La LFTR y la Ley Televisa no favorecen el interés general y colocan los intereses particulares sobre éste (p. ej. incrementar en un 2% el tiempo de publicidad en perjuicio de las audiencias). En ambos casos se dijeron verdades a medias según convenía para distraer a la ciudadanía: “ya no habrá concesiones por dedazo” (Ley Televisa), “se eliminará la larga distancia” (LFTR), sin decir los beneficios a las televisoras. Las dos leyes dijeron que buscaban la convergencia y ninguna de las 2 lo logró, disculpemos a la Ley Televisa que muy burdamente pretendía dar el llamado “pase automático” de la radiodifusión a las telecomunicaciones, pero ¿cómo justificar una ley que dice que es convergente y para todo distingue entre las telecomunicaciones y la radiodifusión como lo hace la LFTR?

Las dos leyes mostraron menosprecio a los pueblos y comunidades indígenas: la Ley Televisa fue omisa en cuanto a medios indígenas lo que impidió que la SCJN se pronunciara en la acción de inconstitucionalidad respecto a la violación de derechos humanos; la LFTR estableció una serie de requisitos discriminatorios como que sólo pueden recibir un 10% de radio FM “en la parte alta” y en radio AM sólo en el espectro ampliado, ¿por qué esa restricción a los medios indígenas y comunitarios?

La Corte. Para que proceda la acción de inconstitucionalidad se requiere de 33% de los diputados o senadores y después para invalidar los preceptos nocivos se requieren al menos 8 votos de los 11 ministros. En la Ley Televisa sólo habían 9 ministros porque uno estaba de incapacidad y otro ministro se declaró impedido, así que se requería casi unanimidad de los ministros presentes. Con todo en contra, la SCJN hizo lo que no se atrevieron ni el presidente Fox, ni el Congreso de la Unión: poner el interés general sobre el particular. Estamos a días de saber si se reunirán los votos en el Senado o en la Cámara de Diputados para la acción de inconstitucionalidad que daría nueva esperanza para la defensa de los derechos ciudadanos, pero la sociedad no podemos esperar a ver si los políticos se ponen de acuerdo o no y promoveremos un amparo ciudadano en defensa de nuestros derechos humanos.

*claraluzalvarez@gmail.com @claraluzalvarez

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Este artículo fue publicado en El Financiero el 28 de Julio de 2014