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Telecomunicaciones y órgano regulador
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Tema
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Observaciones de inconstitucionalidad, incongruencia
o contravención al interés público
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Colaboración
con la justicia
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En
varios textos del Capítulo de Colaboración con la Justicia se violan derechos
humanos.
§ Se
incluyen facultades para que las instancias de seguridad (Cisen,
Policía Federal, Secretaría de la Defensa Nacional, Secretaría de Marina,
entre otras) puedan obtener información de los concesionarios sobre la
localización en tiempo real de cualquier dispositivo de comunicación (geolocalización) para sus labores de “producción de inteligencia”,
sin que medie orden judicial y sin establecer supuestos para evitar violación
a derechos humanos.
o
Inteligencia es definida como “el
conocimiento obtenido a partir de la recolección, procesamiento, diseminación
y explotación de información, para la toma de decisiones en materia de
seguridad nacional”. (Ley de Seguridad Nacional)
o
La “producción de inteligencia” puede ser
amplísima, toda vez que no se requiere que exista un riesgo a la seguridad nacional,
sino que se recaba y procesa la información para después tomar decisiones. A
diferencia de la geolocalización por delitos de
secuestro, amenazas, delitos contra la salud, delincuencia organizada y
extorsión, en este caso las instancias de seguridad no requieren justificar
la persecución de un delito, ni razón fundada que la nación mexicana está en
riesgo.
§ En
eventos y lugares críticos para la seguridad pública y nacional, los
concesionarios y autorizados (p. ej. comercializadoras) están obligados a
bloquear, inhibir o anular de manera temporal las señales de
telecomunicaciones cuando se los soliciten las “autoridades competentes”.
o
No define quienes son autoridades
competentes, ni si debe mediar orden judicial, ni tampoco establece los
límites en los cuales las autoridades deben justificar que amerita el bloqueo
de señales.
o
Esto puede ser un mecanismo para impedir
que en una manifestación los periodistas, los medios de comunicación y la
sociedad difundan información en contravención del derecho a la información y
libertad de expresión, que las personas puedan sumarse a la manifestación en
perjuicio del derecho fundamental de libertad de asociación, entre un sinfín
de riesgos a los derechos humanos.
§ Se
amplía la obligación de los concesionarios de conservar información sobre las
comunicaciones de sus clientes (p. ej., tipo de comunicación,
fecha/hora/duración de la comunicación, ubicación geográfica del dispositivo)
por 24 meses, sin que exista una justificación para ello y sin que el
presidente Peña Nieto haya argumentado el por qué
de esa ampliación. La actual ley establece un plazo de conservación de 12
meses. Además, existe la posibilidad de solicitar que el concesionario
conserve esos datos por un plazo mayor y sin que medio orden judicial.
§ Las
instancias de procuración de justicia (p.ej. PGR, procuradurías, MP) y las
instancias de seguridad pueden solicitar la información sobre las
comunicaciones, sin que se establezcan limitaciones para evitar violaciones
de derechos humanos.
o
En otras leyes como aquella contra la
delincuencia organizada y en materia de secuestros, se establece que la
autoridad debe expresarle al juez el objeto y necesidad de la intervención,
los indicios de probable responsabilidad de un delito grave, los hechos,
circunstancias y elementos a probar, etcétera. En esta iniciativa, más bien
parece un cheque en blanco que pone en riesgo los derechos humanos de los
habitantes de la República Mexicana.
§ Las
instancias de seguridad pueden solicitar en casos de amenazas a la seguridad nacional,
facilidades para obtener información relacionada con cualquier comunicación o
dispositivos. Aun cuando requiere orden judicial, no se establecen los
detalles que debe incluir la solicitud como sí se hace en otras leyes para
temas que pueden infringir derechos humanos.
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Accesibilidad
a las telecomunicaciones y la radiodifusión por personas con discapacidad
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La
iniciativa es pobrísima en cuanto a respetar la accesibilidad a las telecomunicaciones
y radiodifusión por personas con discapacidad y omite observar lo que le dé
vida práctica en este tema a la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad (art. 9, 21) para que el Estado mexicano deje de estar en
violación flagrante a esta Convención en materia de accesibilidad a las
telecomunicaciones.
Las
leyes que prevé la iniciativa deben incluir al menos:
§ Subtitulaje y/o
intérprete en lengua de señas (discapacidad auditiva) en todos los contenidos
audiovisuales con un calendario de implementación, iniciando con los
programas de noticias.
§ Servicio
de retransmisión o relevo de comunicaciones (discapacidad auditiva)
§ Sitios
web de entidades públicas con criterios de accesibilidad (p. ej. contar con
mapa de sitio, proveer texto de los audios, formatos accesibles, tipo y
tamaño de letra)
§ Servicios
de emergencia (p. ej. 066) puedan recibir mensajes de texto para que personas
con discapacidad auditiva o de habla puedan acceder a dichos servicios
§ Bandas
informativas y con sonido identificador de señal de emergencia en TV
(discapacidad auditiva y visual)
§ Teléfonos
públicos y casetas de acceso a internet que estén a cierta altura, con
control de volumen y sean compatibles con dispositivos de ayuda
§ Equipos
accesibles (p. ej. ajuste de volumen, pantallas más grandes, traducción de
texto a voz, compatibles con dispositivos de ayuda)
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Alfabetización
mediática - ignorada
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La
alfabetización mediática es indispensable para que la sociedad pueda ejercer y
gozar debidamente de diversos derechos humanos. La alfabetización mediática
busca que la persona tenga las habilidades para:
Alfabetización
mediática = Acceder + Comprender + Distinguir + Navegar + Conocer
La
iniciativa es omisa en cuanto a alfabetización mediática. Ésta debe ser
competencia del IFT al igual que lo es una obligación de otros reguladores
del mundo. La alfabetización mediática incluye al menos:
§ Capacitar
para tener conocimientos para acceder a medios de comunicación (p. ej. TV,
radio, internet, cine, móviles).
§ Capacitar
para comprender contenidos y programas que se reciben (p. ej. saber que información es previamente seleccionada por el
editor)
§ Capacitar
para poder discriminar entre lo que es publicidad, información y programas.
§ Capacitar
para saber navegar en internet y saber cómo funcionan los motores de búsqueda
(p. ej. Google)
§ Capacitar
para conocer los riesgos del uso de nuevas tecnologías.
La iniciativa ni incluye la alfabetización mediática,
ni tampoco le otorga facultades al IFT para llevarla a cabo.
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Derechos
de las audiencias limitados y vulnerados
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El
catálogo de derechos de las audiencias es muy limitado. Los derechos de las
audiencias deben incluir además de los señalados en la iniciativa también los
siguientes:
1. Que los
contenidos audiovisuales respeten la dignidad de la persona humana y los
derechos humanos.
2. La
prohibición expresa de incluir en los contenidos audiovisuales estereotipos,
discriminar, quebrantar el principio de la igualdad de la mujer y el hombre,
ignorar el principio de presunción de inocencia.
3. La
prohibición de que los contenidos audiovisuales inciten a la violencia o
hagan apología de ésta.
4. Los
contenidos audiovisuales deben respetar la privacidad de las personas, el
derecho al honor y a la propia imagen.
5. Las
transmisiones deben respetar los horarios, clasificaciones y avisos
parentales para la protección de la niñez y la juventud.
6. Los
contenidos audiovisuales deben respetar los derechos del niño y lo necesario
para su desarrollo libre y armónico.
7. La
distinción plena entre información noticiosa, editorial y aquella de
publicidad.
8. La
prohibición de publicidad engañosa.
9. El que
exista un equilibrio entre programación y publicidad.
10. Informar
sobre la propiedad de los medios para que la audiencia pueda identificar las
legítimas tendencias editoriales.
Por
otra parte, la iniciativa penaliza a las audiencias con más publicidad en el
supuesto de que el concesionario incluya producción nacional independiente en
más del 20%. De esta manera el concesionario puede incrementar hasta en 5% su
publicidad. El fomento a la producción nacional independiente no debe
ser castigando a la audiencia con más publicidad. En otros países es una
obligación incluir producción nacional independiente y evidentemente no
existe un incremento a la publicidad, ni otro tipo de violaciones a los
derechos de las audiencias.
El
defensor de la audiencia es una figura de autorregulación utilizada en muchos
países. Sin embargo, en la iniciativa las recomendaciones del defensor de la
audiencia sólo tienen que ser difundidas “tan pronto como sea posible en la
página electrónica que el concesionario de radiodifusión publique para dichos
efectos”. Esto violenta la Constitución, porque ésta exige que la ley
establezca (1) los derechos de las audiencias y (2) los mecanismos para su
protección.
§ La
iniciativa evita designar plazos para que el concesionario acate la
recomendación del defensor.
§ El
concesionario que violentara los derechos de las audiencias, cumpliría de
acuerdo con la iniciativa, con el simple hecho de publicar la recomendación o
propuesta de acción correctiva en una página de internet. Esto es contrario a
la experiencia comparada, donde el medio debe acatar la recomendación en el
mismo espacio en que se cometió la violación al derecho de las audiencias.
Además, se prevé que en el supuesto de que el medio de comunicación no lo
hiciere, los demás medios competidores difundirán su negativa y la
recomendación del defensor, debiendo pagar el concesionario por el espacio
que al efecto se ocupe.
§ La
iniciativa sólo presenta como “mecanismo de protección” a la autorregulación
y la función del defensor de la audiencia, renunciando a la obligación de
cualquier Estado de resolver cualquier disputa que se pudiera presentar entre
la audiencia, el defensor y el medio. Por tanto, la ley debe prever que en
caso de que la autorregulación no funcione, la audiencia tendrá la
posibilidad de recurrir a la autoridad.
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Publicidad
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Los límites
máximos de publicidad en radio y TV son contrarios a la experiencia comparada
porque (1) son excesivos, y (2) omiten establecer que los límites son por
hora y no por el tiempo total de transmisión como lo hace la iniciativa.
§ En TV
abierta se le destina el 18% del total de la transmisión, por lo que se
infringen los derechos de las audiencias al permitir que el concesionario
pueda establecer horas en las que se excede es porcentaje, siempre y cuando
se respete el 18% del total de la transmisión. En la Unión Europea el máximo
es de 12 minutos por hora al igual que en Argentina. En Argentina los
contenidos audiovisuales por suscripción (pay per view) no pueden insertar publicidad.
§ En
radio abierta se le destina el 40%, porcentaje que de por sí es excesivo si
lo comparamos con otros países democráticos. De tal suerte que se infringen
los derechos de las audiencias por ser un porcentaje excesivo y por permitir
que el concesionario pueda establecer horas en las que se excede es
porcentaje, siempre y cuando se respete el 40% del total de la transmisión.
En Argentina el máximo es de 14 minutos por hora.
La
publicidad disfrazada de noticia que no sea de contenido electoral, también
tiene que estar prohibida expresamente en la ley. La iniciativa no establece esta
prohibición.
La
iniciativa permite el derecho de comercializar espacios dentro de la
programación lo cual parece un tipo de “product placement” o colocar la marca, producto o servicio dentro
de la programación y remite a lo establecido en la ley y demás normatividad.
Esto quebranta el derecho a la información y de las derecho de las audiencias
al permitir que se comercialice espacios dentro de la programación, si así lo
fuere, debe haber un letrero que de manera inequívoca señale que se trata de
propaganda pagada.
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Medios
de uso social
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Se
establece un procedimiento para solicitar una concesión de uso social que
genera incertidumbre jurídica al señalar que deberán cumplir con los requisitos
para acreditar capacidad jurídica, técnica y financiera, sin señalar cuáles
son esos requisitos o un umbral máximo de requisitos a pedir. (ver también
tema “Uso público o social – Concesiones de frecuencias”)
Se les
equipara a los medios públicos para la obtención de concesiones, siendo que
la situación de los medios de uso social es muy distinta a la de los medios
públicos. Los requisitos y procedimientos para obtener una concesión de uso
social debieran ser mínimos y sencillos, debiendo el IFT auxiliar a aquellos
interesados en obtener una concesión de uso social para integrar debidamente
su solicitud.
Para
concesiones de uso social para radiodifusión se incluye un requisito
adicional y contrario a cualquier lógica, que es limitar a los solicitantes a
que lo presenten dentro de un plazo que se establecería en el programa anual
de uso y aprovechamiento de bandas de frecuencias emitido por el IFT. Ese
requisito debe eliminarse y permitirse que en cualquier momento y respecto a
cualquier banda, pueda una persona solicitar al IFT una concesión de uso
social para radiodifusión.
Se
establecen requisitos de evaluación mayores para las concesiones de
radiodifusión de uso social, sin que exista justificación. (art. 90)
No se
establece una reserva de espectro radioeléctrico de al menos el 20% para
concesiones de uso social para radiodifusión.
Fuentes
de ingresos deben incluir también: la venta de productos o servicios,
proyectos de financiamiento y convenios de coinversión para la producción o
difusión de contenidos, y publicidad hasta cierto porcentaje. Se debe
eliminar el que los convenios de coinversión sea con
“otros medios sociales”, porque se está limitando su libertad sin una
justificación razonable.
Se
debe incluir la figura de la afirmativa ficta para facilitar la gestión de la
obtención de concesiones de uso social.
La
exposición de motivos no justifica el por qué no puede permitirse la cesión,
por lo cual está discriminando a los concesionarios de uso social sin
justificación.
El
plazo de las concesiones para uso de frecuencias es por regla de hasta 20
años y en el caso de las de uso social, sin justificación alguna, les reduce
el plazo por uno de hasta 15 años. Eso es una discriminación injustificada
que viola el artículo 1 de la Constitución.
Se
debe establecer una exención expresa del pago de contraprestación y de
derechos de uso de frecuencias a los medios comunitarios, indígenas y
ciudadanos. (a. 100)
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Medios
indígenas
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Para la
existencia de medios indígenas debiera haber una acción afirmativa, en la
cual se reduzcan todos los requisitos al máximo y se fomente la existencia de
dichos medios. La iniciativa actual pretende ignorar lo dispuesto en el
artículo 2 de la Constitución y además de la situación de la población
indígena que exige un trato favorable y de promoción.
La
acción afirmativa debe generar los incentivos para el surgimiento de medios
de comunicación indígena, una simplificación al máximo de los requisitos,
proceso e incorporar la figura de la afirmativa ficta. Además, el IFT deberá
dar asesoría y auxiliar en la integración de la solicitud y en el trámite a
aquellas personas que deseen tener un medio indígena.
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Medios
públicos
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La
iniciativa ignora y omite reflejar los principios para garantizar la
existencia de verdaderos medios públicos contenida en el artículo Décimo
transitorio de la reforma constitucional de junio de 2013, tales como
independencia editorial, autonomía de gestión financiera, participación ciudadana,
opciones de financiamiento, reglas para la expresión de la diversidad
ideológica, étnica y cultural de México.
Tampoco
se establece la manera en que los actuales medios gestionados por los
gobiernos federal y estatales transitarán a verdaderos medios públicos.
Finalmente,
se debe garantizar al menos un presupuesto suficiente y garantizado por año,
así como sería conveniente permitir al menos un porcentaje máximo de
publicidad.
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Sistema
Público de Radiodifusión
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Contrario
a la Constitución y para hacer decorativa la función del Consejo Consultivo,
se introduce una figura de Junta de Gobierno que sería el órgano supremo de
decisión.
No
sólo es inadmisible e inconstitucional esa Junta de Gobierno por desvirtuar
el propósito de la Constitución de tener un verdadero medio público regido
por un Consejo Consultivo, sino que la Junta de Gobierno propuesta por la
iniciativa tendrá más representantes del Ejecutivo Federal (1 representante
de Segob, 1 representante de SEP, 1 representante
de la Secretaría de Salud y el Presidente del Sistema que es propuesto por el
Ejecutivo Federal), mientras que sólo 3 con del Consejo Consultivo. Uno de
los representantes del Ejecutivo Federal presidirá la Junta de Gobierno que
es el órgano supremo de decisión del Sistema y además tendría voto de calidad
en caso de empate.
El
Sistema que por disposición constitucional debe ser autónomo, la iniciativa
la adscribe a la Secretaría de Gobernación quien fungiría como coordinadora
de sector. Ello es contrario a la Constitución y a un país que aspire a una
democracia genuina.
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Producción
nacional independiente
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La
iniciativa ignora lo dispuesto en la Constitución al señalar que el Congreso de
la Unión debe adecuar el marco jurídico para “establecer los mecanismos que
aseguren la promoción de la producción nacional independiente” (art. 3º frac.
VI transitorio de la reforma constitucional de telecomunicaciones).
Nada
en la iniciativa promociona la producción nacional independiente. Para un
mejor goce del derecho a la cultura por parte de mexicanos, para permitir la
pluralidad de voces y manifestaciones, para incentivar la creatividad de los
mexicanos, la ley debe prever que los concesionarios destinen al menos el 10%
de sus presupuestos en adquirir producción nacional independiente. La
inclusión de producción nacional independiente jamás debe utilizarse
como justificación para incrementar el tiempo de publicidad en detrimento de
la audiencia.
Finalmente,
es importante que la definición que se establezca en la ley señale que si una
persona vende el 75% de su programación a un solo concesionario, no podrá ser
considerado como productor nacional independiente para el cómputo de la
programación nacional independiente que deba tener el concesionario en sus
transmisiones. Ello en virtud de que la independencia del productor es minada
por depender tanto en un solo concesionario.
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Derechos
de los usuarios
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Omiten
incluir derechos de los usuarios que ya están reconocidos hoy en el marco
jurídico mexicano, por lo cual la iniciativa es una regresión. Algunos de los
derechos omitidos son:
§ los
concesionarios están obligados al desbloqueo gratuito de equipos terminales
(p. ej. celulares) cuando el equipo se haya pagado en su totalidad, cuando
haya vencido el plazo forzoso o bien, cuando se haya pagado la pena
convencional de un contrato con plazo forzosos.
§ se
debe informar sobre las velocidades de acceso y salida de los servicios
§ se debe
compensar proporcionalmente al usuario por los servicios que no se presten en
la forma y términos convenidos, así como bonificar al menos el 20% del monto
del periodo de afectación de la prestación del servicio
§ faltan
cláusulas de relativas a los contratos de adhesión como (i) que las cláusulas
abusivas se tendrán por no puestas, (ii) que se interpretará en lo más
favorable a quien no redactó el contrato, y (iii) las penas convencionales
deben ser proporcionales y equitativas
Adicionalmente,
el mandato al IFT previsto en la Constitución es suficientemente amplio como
para que incluya la protección de los usuarios. El que se vuelvan a otorgar
facultades a la Procuraduría Federal del Consumidor (Profeco)
para defender los derechos de los usuarios, ignora la larga historia de
décadas en la que los derechos de los usuarios de telecomunicaciones no
fueron defendidos debidamente, además de que existe diversos derechos muy
específicos de las telecomunicaciones que ameritan que en lugar de que se
cree una subprocuraduría o unidad para los usuarios de telecomunicaciones,
mejor que esa área se cree para el IFT.
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Autonomía
IFT - violentada
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A la
Secretaría de Gobernación (Segob) le dan
competencia contrariando a la Constitución:
§ en
materia de contenidos audiovisuales lo cual es totalmente contrario a un país
que aspire a ser democrático.
§ en
materia de programación y publicidad dirigida a la infancia, siendo que la
reforma constitucional ordenó que sea el IFT quien supervise todo ello (art. 11º
transitorio reforma constitucional telecomunicaciones).
§ en
materia de equilibrio entre publicidad y programación, contrario a la
facultad constitucional de que sea el IFT, se le dan facultades a Segob para que “monitoree” (art. 11º transitorio reforma constitucional
telecomunicaciones). Recuérdese que la SCJN declaró inconstitucional cuando
cambiando palabras el Reglamento Interior de la SCT restaba autonomía a la
extinta Cofetel (ver controversia constitucional
7/2009)
A la
SCT se le dan facultades para:
§ hacer
recomendaciones al programa de trabajo del IFT y, aunque dichas
recomendaciones no sean vinculantes, quebrantan la autonomía constitucional.
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IFT -
Facultades indebidamente catalogadas como indelegables
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Resulta
excesivo que ciertas facultades sean indelegables e incluso pueden generar la
parálisis regulatoria, si muchos asuntos los tiene que resolver el Pleno del
IFT. Es correcto que las facultades estén previstas para el Pleno, lo que es
injustificado es que sean facultades indelegables. Algunos ejemplos.
§ El que
se establezca que las sanciones sólo puedan ser impuestas por el Pleno del
IFT, no se justifica en atención a que existen muchos incumplimientos de
falta de entrega de documentación, etc., que no requieren que sea el Pleno
quien lo analice y resuelva. Pueden perfectamente desempeñar esa función los
titulares de las unidades del IFT y sólo reservar al Pleno del IFT aquellas
que sean causal de revocación, desinversión u otras de mayor trascendencia.
El efecto de que las sanciones sólo las imponga el Pleno será que las
sanciones no se impongan de manera oportuna.
§ Las
facultades en materia de competencia económica, toda vez que muchas de las
facultades pueden perfectamente ser realizadas por otros servidores públicos
e incluso en la etapa de investigación debe ser una autoridad distinta al
Pleno por disposición constitucional.
§ La
aprobación de tarifas puede perfectamente realizarse por el titular de la
unidad respectivo.
§ La
colaboración con el Ejecutivo Federal
para la negociación de tratados, también puede realizarse por otras
instancias.
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Sanciones
– ineficacia del sistema propuesto
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Las
sanciones se imponen para desincentivar el incumplimiento al marco jurídico y
penalizar a aquella persona que lo viole. Las sanciones deben ser impuestas
de manera oportuna y ser suficientes para generar el desincentivo.
La
iniciativa establece que las sanciones se pagarán hasta que causen estado
administrativa y judicialmente, lo cual quebranta el principio de validez de
los actos administrativos que ordena que los actos se cumplan a menos que
exista suspensión porque hay una presunción de validez del acto. El que cause
estado administrativa y judicialmente sería un incentivo perverso para
favorecer el incumplimiento al marco jurídico, a sabiendas que cualquier
multa impuesta no deberá pagarse sino hasta que en última instancia un
tribunal confirme la multa lo cual puede ser en el mejor de los casos 2 años
después de que inicialmente se impusiera la multa.
No hay
un razonamiento en la exposición de motivos del presidente Peña Nieto del por
qué las sanciones son menores para contenidos audiovisuales que por el resto
de las infracciones.
Tampoco
se establece un procedimiento sumario (con plazos más cortos) para el procedimiento
administrativo sancionador, lo cual sería muy positivo para el sector.
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Consejo
Consultivo
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El
Consejo Consultivo debe estar abierto a una convocatoria pública y no sólo a la
propuesta del Presidente del IFT. De dejarlo así, se presta a crear un
Consejo Consultivo que comparta la línea ideológica del Presidente, pero que
se pierdan otras voces que aporten diversidad a la discusión aun cuando
difieran el Presidente en turno.
El
plazo de 1 año para ser consejero es limitado, debiera ser de al menos 2
años.
Las
opiniones de un Consejo Consultivo si bien no son vinculantes, el IFT debe
tomarlas en cuenta y exponer los razonamientos de por qué no incluye las
recomendaciones. Ello es consistente con lo que sucede con los consejos
consultivos de órganos reguladores como la Federal Communications
Commission de EUA y Ofcom
de Reino Unido, entre otros.
El
Consejo Consultivo también debiera incluir las opiniones de los ciudadanos de
a pie.
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Trabajadores
del IFT
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La
iniciativa señala que todos serán trabajadores de confianza en el texto de la
Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y en un transitorio señala
que se establecerá el servicio profesional de carrera. Lo anterior es
incongruente ya que o son de confianza o están sujetos a un servicio
profesional de carrera. Pero lo más grave de este texto, es que es contrario
a la formación de instituciones que todos los trabajadores sean catalogados
como de confianza. La mayoría de los trabajadores del IFT deben ser del
servicio profesional de carrera y únicamente por excepción, deberán
designarse a los menos como trabajadores de confianza.
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Contención
de un posible prestador de servicios de TV restringida
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Ni la
iniciativa, ni la exposición de motivos justifican el por qué se establece un
periodo de 24 meses que no viene contemplado en el texto
constitucional. El resultado de ello
es que la sociedad se vea privada de un posible nuevo oferente del servicio
de TV restringida, en perjuicio de la competencia. Esta cláusula está
dirigida a Teléfonos de México y Teléfonos del Noreste que son las empresas
que tienen prohibición en su título de concesión de prestar servicio de
televisión.
La
Constitución impone la obligación de que los servicios se presten en
competencia, por lo que limitar la entrada a un agente económico debe tener
una justificación observando los principios de idoneidad y adecuación al fin
que se persigue, razonabilidad y proporcionalidad. Todos estos principios y
la Constitución misma es incumplida con establecer
un periodo de 24 meses, sin justificación. Lo que debiera pasar es que se
autorice la prestación del servicios de TV
restringida a Telmex/Telnor, pero con medidas
asimétricas especiales para evitar que pudiera abusar de su poder de mercado.
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Concesiones
para uso de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico
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Sólo debe
exigirse obtener autorización de la Comisión Nacional de Inversiones
Extranjeras a aquellas personas que soliciten concesión y tengan inversión
extranjera. De otra manera, hasta un medio de uso social indígena sin
inversión extranjera le sería aplicable esta disposición que genera
burocracia, dilación y costos.
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Red
pública compartida de telecomunicaciones a cargo del Ejecutivo Federal
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Carece
de plazo para el cumplimiento de este mandato constitucional y que está
reflejado en la iniciativa. Debiera existir también obligaciones del
Ejecutivo Federal para cumplir con la instalación y activación de la red
pública compartida.
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Neutralidad
de la red
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Bajo
el rubro de “No discriminación” se establece la posibilidad de que los prestadores
de servicios de acceso a internet puedan obstruir, interferir o discriminar
contenidos, aplicaciones y servicios “cuando los mismos sean ilegales o
ilícitos”, sin establecer cuál es la autoridad que debe decidir qué es ilegal
o ilícito. Ello genera que se pueda interpretar como que los proveedores de
acceso a internet son los obligados a determinar cuándo un contenido,
aplicación o servicio es ilegal o ilícito en perjuicio del Estado de derecho.
En el
rubro “Gestión de tráfico” debe incluirse que las políticas sobre ello se
permiten siempre que no sean prácticas contrarias a los usuarios y no sólo
cuando sean contrarias a la sana competencia. Este rubro protege
aparentemente la “sana competencia” y es omiso en cuanto a la protección de
los usuarios.
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Neutralidad
a la competencia
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Aun
cuando la iniciativa define “neutralidad a la competencia” como la obligación
del Estado de no generar distorsiones al mercado como consecuencia de la propiedad
pública, otorga ciertas preferencias al Ejecutivo Federal, por ejemplo, para
recibir frecuencias “con preferencias sobre terceros” para las “demás
necesidades, funciones y objetivos a su cargo” (art. 56 párrafo segundo) y
para que se le asignen frecuencias para uso comercial para la red compartida
mayorista (art. 142). Lo anterior pone en evidencia que se estaría
violentando el principio de neutralidad a la competencia si el Ejecutivo
Federal al ser un agente económico competidor de otros del sector de
telecomunicaciones recibe tratos preferentes que el resto de los agentes del
sector no.
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Concesiones
únicas
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La
concesión única sólo autoriza a prestar servicios de telecomunicaciones. La
concesión única NO incluye el derecho de uso de frecuencias del espectro, ni
de otros bienes de dominio de la nación, por lo que es injustificada la
discrecionalidad y además continuará siendo una barrera de entrada.
El
texto de la iniciativa genera incertidumbre jurídica al dejar abiertos los
requisitos que el IFT podrá exigir para otorgar la concesión única. El texto
dice que “como mínimo” deberá el solicitante presentar “documentación e
información que acredite su capacidad técnica, económica, jurídica y
administrativa”. Además señala que cumplidos todos los requisitos “a juicio
del Instituto”, se otorgará la concesión.
Los
anteriores elementos de “como mínimo”, de dejar tan abierto lo que el IFT
puede pedir bajo la forma de “capacidad técnica, económica, jurídica y
administrativa” y que a final de cuentas el cumplimiento esté “a juicio del
Instituto” provocan una enfermiza situación de incertidumbre para el sector
privado y social. Este tipo de incertidumbres fueron declaradas
inconstitucionales por la SCJN en la acción de inconstitucionalidad 26/2006.
Las
mejores prácticas internacionales establecen un sistema fácil para iniciar la
prestación de servicios de telecomunicaciones, por lo que la persona
simplemente notifica al regulador de la intención de iniciar la prestación de
servicios de telecomunicaciones. En México ello se debiera traducir en que
existan requisitos preestablecidos mínimos y que no se puedan exigir más,
debiendo sólo garantizar la protección del consumidor, del medio ambiente y
privacidad. Además debiera incluirse la afirmativa ficta otorgar las
concesiones después de un plazo sin respuesta del IFT.
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Uso
público o social - Concesiones de frecuencias
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En
primer lugar, no deben equipararse las concesiones de uso públicos a las de uso
social porque en las primeras interviene el gobierno y el erario, y en la
segunda es la sociedad y ciudadanos de a pie los que aspirarán a tener
concesiones de uso social y serían concesionarios que no tienen el
respaldo económico del erario (ver sección “Medios de Uso Social)
El
texto de la iniciativa genera incertidumbre jurídica y abre la puerta para la
discrecionalidad al establecer que:
(1) la
solicitud a presentarse deberá contener “al menos” un listado de información.
Este término de “al menos” deja en estado de indefensión y a merced de la
autoridad a los interesados en obtener una concesión de uso público o social.
(2) la
“justificación del uso público o social de la concesión” será de acuerdo “a
las reglas de carácter general que emita el Instituto”. La justificación
deberá ser libre y caso por caso, en lugar de sujetarse a reglas del IFT que
no se sabe cuándo se expedirían y que además pueden coartar el derecho
constitucional de acceso a las telecomunicaciones, la libertad de expresión y
el derecho a la información, entre otros derechos fundamentales.
(3) Deben
acreditar su “capacidad técnica, económica, jurídica y administrativa… y la
fuente de sus recursos financieros”. Estos conceptos tan indeterminados y
amplios, debe acotarse. Los requisitos deben estar preestablecidos sin dejar
margen a la discrecionalidad.
En la
sentencia de la acción de inconstitucionalidad 26/2006, la SCJN declaró
inconstitucional una porción normativa de la Ley Federal de Radio y
Televisión que generaba incertidumbre jurídica a los solicitantes de un
permiso para una estación de radio o televisión abierta sin fines de lucro.
Finalmente,
para el caso de los medios de uso social se debe prever la figura de la
afirmativa ficta para que el IFT deba otorgar las concesiones después de un
plazo determinado sin respuesta del IFT.
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Prórrogas
de concesiones
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Las
prórrogas están previstas que puedan otorgarse si los concesionarios
“aceptan las nuevas condiciones”, lo cual
es muy amplio y genera incertidumbre. Debe al menos enunciarse cuáles podrían
ser el tipo de condiciones que se pudieran llegar a imponer.
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Preponderancia
– Definición
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Las
definiciones de preponderante son modificadas en la iniciativa respecto a lo
que dice la Constitución:
“(…)
se considerará agente económico preponderante, en razón de su participación
nacional en la prestación de los servicios
de radiodifusión o telecomunicaciones, a cualquiera que cuente, directa o indirectamente,
con una participación nacional mayor al cincuenta por ciento, medido este
porcentaje ya sea por el número de usuarios, suscriptores, audiencia, por el
tráfico en sus redes o por la capacidad utilizada de las mismas (…)”(art. 8º transitorio, frac. III párrafo segundo de la
reforma constitucional de telecomunicaciones 2013).
1.
La Constitución habla de preponderantes de
“servicios” de radiodifusión o telecomunicaciones, con lo que se permitiría
que en un mismo sector pueda haber un preponderante de televisión abierta y
otro de radio abierta; y un preponderante de telefonía fija, otro de
telefonía móvil y otro más de televisión de paga o restringida. Contrario a
ello la definición de preponderante elimina esa posibilidad al limitar la
preponderancia a aquel que cuente con una participación mayor al 50% en el sector. Esto contraviene
el interés general al limitar la preponderancia al sector y violenta el texto
mismo de la Constitución que sí habla de servicios del sector.
2.
La métrica para determinar al preponderante
de radiodifusión se limita a señalar que será la “audiencia” siendo que la
Constitución permite otras métricas como la capacidad de las redes que bien
podría ser la cantidad de MHz que cada agente económico tiene a nivel
nacional.
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Preponderancia
en radiodifusión – Medidas insuficientes
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Las
medidas para que el preponderante de radiodifusión evite abusar de su
preponderancia son muy limitadas y se deben establecer medidas que
efectivamente limiten ese poder, que reconozcan mayores candados para evitar
que los derechos de las audiencias sean violentados, etcétera.
Algunas
de las medidas que deben incluirse en la ley para el preponderante de
radiodifusión son:
1. La obligación
de incluir en alguno de sus canales con cobertura nacional un noticiero
producido por Productores Nacionales Independientes, un medio público o un
medio social. Este noticiero deberá transmitirse en horario de mayor
audiencia.
2. Prever
la separación contable no sólo de los concesionarios de radiodifusión del
preponderante, sino de los concesionarios de radiodifusión y
telecomunicaciones también (p. ej. televisión restringida). (art. 264 frac. III)
3. La
información de sus servicios/productos de publicidad sea pública y las
solicitudes que reciban se procesen a través del Sistema Electrónico de
Gestión para evitar que discrimine y haga negativa de trato a posibles
anunciantes de competidores del preponderante o aquellos que tengan
información que difundir que pudiera estar en contra de los anunciantes del
preponderante (p. ej. difundir la importancia de beber agua sola vs.
anunciantes de bebidas con alto contenido calórico). (art. 264, frac. XIV)
4. Destinar
un porcentaje de su presupuesto a adquirir contenidos audiovisuales de
productores nacionales independientes.
5. El
Código de Ética relativos a los contenidos audiovisuales deberá ser aprobado
por el IFT.
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Propiedad
cruzada de medios
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Los
límites a la propiedad cruzada de medios son un instrumento para evitar que
se afecte la libertad de expresión y el derecho a la información por la
concentración en un grupo corporativo de diversos medios de comunicación (ver
Álvarez, Clara Luz, Derecho de las
telecomunicaciones, 3ª ed., Temis, Bogotá, 2014). Esto es, los límites a
la propiedad cruzada de medios no deben ser vistos únicamente como un remedio
o sanción, sino que sirven para evitar se afecte a los derechos humanos
informativos.
La
iniciativa establece un primer paso injustificado en la exposición de motivos
y sin razón, en la cual el IFT podría pedir al concesionario de TV
restringida, incluir canales de información noticiosa o de interés público;
así como incluir canales con contenidos predominantemente de programadores
nacionales independientes. Nótese que la obligación es sólo para la TV
restringida y ninguna para la TV abierta que tiene una mayor incidencia en el
derecho a la información y en la formación democrática.
Después
de ello, si el concesionario de TV restringida incumple, entonces se podrían
establecer límites a la concentración de frecuencias de radiodifusión o a la
propiedad cruzada. El límite a la propiedad cruzada de medios no debe verse
como algo remedial, sino como un instrumento para lograr el goce efectivo de
los derechos y libertades informativas de los habitantes de este país. De
otra manera, el daño sería irreparable.
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Tiempos
de Estado y tiempos fiscales
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La
iniciativa retoma los tiempos de Estado de hasta 30 minutos que deben destinar
los concesionarios diario para difundir temas educativos, culturales y de
interés social. Sin embargo, la iniciativa omite incluir los llamados tiempos
fiscales que, de no incluirse expresamente en la Ley Federal de
Telecomunicaciones y Radiodifusión, corren el riesgo grave de que no puedan
exigírseles a los actuales concesionarios y jamás se podrán exigir a los
futuros concesionarios. No sirve que la exposición de motivos diga que los
tiempos son “sin perjuicio de
los establecidos en otros ordenamientos o disposiciones”.
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Contenidos
relevantes
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Los
Contenidos Audiovisuales Relevantes deberán exigir que si algún agente
económico lo adquiere en exclusiva para la República Mexicana, deberá dar
licencias obligatorias a sus competidores para permitir que la audiencia no
sea privada de dichos contenidos relevantes. Esta obligación busca proteger a
la audiencia porque de lo contrario se le podría privar de estos contenidos
de eventos de gran interés para el público general.
Los Estados
de la Unión Europea tienen permitido prohibir que una empresa televisora
retransmita en exclusiva acontecimientos que considere de gran importancia
para la sociedad (art. 14 de la Directiva de Servicios de Comunicación
Audiovisual Contenidos Audiovisual).
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Radio
FM
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La
iniciativa debe incluir en un transitorio que la radio FM para hacer un uso
más eficiente del espectro y permitir nuevas voces en radio FM, reordenará el
espectro para que en lugar de ocupar 800 kHz, sea sólo de 400 kHz, en un
plazo determinado a partir de que se publique la reforma respectiva.
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