SCT, ¿respuesta legal a Telmex?

Dejando a un lado las cuestiones políticas, las próximas elecciones presidenciales del 2012, si se piensa que el Presidente Felipe Calderón busca bloquear la entrada de Telmex a la televisión para favorecer a Televisa o si es obra de la casualidad, si nos cae bien o no Telmex, si creemos que Telmex debe o no competir en el mercado de la TV de paga, hagamos un análisis jurídico para ver si la Secretaría de Comunicaciones y Transportes legalmente negó a Telmex la autorización para prestar TV restringida o si se asemeja más a una táctica dilatoria.

Acuerdo de Convergencia. Éste establece que los concesionarios “con restricciones” (sólo Telmex y su filial Telnor) que deseen prestar TV restringida, deben obtener opinión favorable de Comisión Federal de Telecomunicaciones (CFT). La opinión favorable es respecto al cumplimiento de (1) obligaciones de interconexión que incluye que hayan celebrado convenios y establecido la interconexión con concesionarios de TV restringida con redes bidireccionales, (2) haber implementado la portabilidad, (3) “haber satisfecho las obligaciones establecidas en su título de concesión”, y (4) haber pagado una contraprestación, en su caso.

Amparo a favor de Telmex. Telmex ganó un amparo en el que el Poder Judicial Federal reconoció que CFT, por omisión en responder en tiempo a Telmex, emitió la opinión favorable conforme al Acuerdo y que la SCT tendría que contestar tomando en cuenta dicha opinión.

Comunicado SCT. SCT negó la petición de Telmex “al determinar que no se reúnen los requisitos previstos en el marco normativo, en particular en el Acuerdo de Convergencia”, manifestando que lo que no se ha satisfecho es “estar al corriente en las obligaciones establecidas en sus títulos de concesión”.

¿Tiene facultades SCT? El principio constitucional de legalidad exige que las autoridades únicamente actúen cuando estén expresamente facultadas para ello. Sin embargo, respecto a la Ley Federal de Telecomunicaciones (LFT) la única autoridad que tiene facultades de vigilar la debida observancia de las concesiones, así como supervisar y verificar que se presten los servicios de telecomunicaciones conforme al marco jurídico, es CFT (art. 9-A, frac. XIII de la LFT). Ni el Secretario, ni el Subsecretario, ni la Dirección General de Política de Telecomunicaciones, ni la Unidad de Asuntos Jurídicos, ni los Centros SCT, tienen facultades conforme a la LFT o al Reglamento Interior de la SCT para revisar el cumplimiento de las obligaciones en las concesiones de los concesionarios sujetos a la LFT.

SCT pudo negar la autorización con muchos otros argumentos, pero no con base en que Telmex no estaba al corriente de sus obligaciones. Si la SCT carece de facultades para revisar el cumplimiento de obligaciones, entonces no podría legalmente negar a Telmex la autorización para prestar TV, porque existe la opinión favorable de CFT que incluye el que Telmex cumple con dichas obligaciones. Si SCT se basó en una nueva revisión que CFT haya realizado, tampoco sería legal porque CFT ya había afirmado que Telmex cumplía con los requisitos del Acuerdo de Convergencia. Si SCT o CFT confirman que Telmex estaba en incumplimiento de sus obligaciones, en todo caso será materia del expediente de responsabilidad de servidores públicos.

Contraprestación. CFT debió haber hecho el análisis si procedía el cobro o no de una contraprestación por parte de Telmex, pero al haber opinado favorablemente, su opinión incluyó el que Telmex había cumplido con el requisito de la contraprestación, por lo que ya no es posible exigirle a Telmex ésta. Además de que sería inconstitucional por el principio de reserva de ley que exige que cualquier contribución esté establecida en ley.

Autorización con condiciones asimétricas. El Acuerdo de Convergencia tiene muchos defectos, el más grave es que de una lectura integral, la SCT estaría imposibilitada a autorizar con condiciones asimétricas a Telmex su entrada a la TV, porque estaría obligada a dar el mismo Anexo que a las demás. Por otra parte, la autorización de la SCT conforme al Acuerdo estaría limitada a las 401 localidades que señala el Anexo IV de éste.

Telmex entrará a la TV de paga, después de un largo camino de litigios. Pero la ciudadanía tenemos derecho a saber hoy los motivos económicos y técnicos de por qué no se le permite competir en este mercado, quizá la SCT tenga razón, pero con la respuesta de su comunicado de cuestionable sustento jurídico, sólo genera suspicacias sobre la imparcialidad de su actuar.

TV de Telmex, ¿ahora sí?

Lo que parecía que nunca sucedería en el sexenio del Presidente Felipe Calderón, puede estar próximo a suceder: se modificará la concesión de Telmex para que ésta preste televisión restringida. Esto quizá será muy a pesar de lo que el Presidente y otros actores políticos del partido en turno hubieran querido. Nuevamente es el Poder Judicial Federal que trata de dar certeza al sector. Telmex recibió el amparo de la justicia federal en contra de diversas omisiones tanto de la Comisión Federal de Telecomunicaciones como del Secretario de Comunicaciones y Transportes. La sentencia de última instancia de amparo del Séptimo Tribunal Colegiado en materia Administrativa del Primer Circuito tiene una argumentación por demás interesante que los analistas y expertos del sector jamás habían considerado. Veamos.

Antecedentes. El Acuerdo de Convergencia de 2006 para restringir la convergencia de una empresa, estableció un régimen de excepción que tenía nombre y apellido: Telmex. El Acuerdo de Convergencia estableció una serie de requisitos que Telmex debería cumplir antes de poder prestar servicios de televisión restringida o de paga, entre los cuales estuvieron ciertas obligaciones de interconexión, implementar la portabilidad de números, estar en cumplimiento de sus obligaciones. Una vez que Telmex hubiere cumplido con esas obligaciones, entonces la Cofetel le otorgaría su opinión favorable para que de ahí fuera con el Secretario de Comunicaciones y Transportes a que éste -con base en la opinión de Cofetel- resolviera la modificación de la concesión. Telmex presentó su solicitud inicial en 2008, sin que obtuviera respuesta. Posteriormente en 2009 y 2010 continuó presentando escritos en busca de la eliminación de la restricción de su concesión de 1990 respecto a prestar servicios de televisión. Las respuestas de las autoridades fueron mediáticas y no formales, diciendo que se estaba analizando, que se resolvería lo conducente en un plazo prudente, etcétera. Finalmente, Telmex promovió amparo en contra de omisiones del Secretario y la Cofetel.

Amparo. El Tribunal por unanimidad sentenció que:

(1) el Acuerdo de Convergencia señala que Cofetel tenía un plazo de 60 días para resolver si Telmex había cumplido con las condiciones y que tenía 15 días para notificarle de los requisitos que no se hubieran cumplido, en caso de que no lo hiciera, la opinión favorable se tendría por otorgada (afirmativa ficta). “(…) ante la omisión por parte de la Cofetel de notificar a los concesionarios con restricciones la respuesta sobre la opinión favorable de cumplimiento solicitada, dentro de los plazos señalados, ésta debe tenerse por otorgada (…)”.
(2) el Secretario debe “(…) dar respuesta congruente y completa a las solicitudes [de Telmex y Telnor] … de manera fundada y motivada, tomando en consideración que en el caso operó de pleno derecho a cargo de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, la afirmativa ficta respecto de la opinión favorable de cumplimiento para que las restricciones contenidas en los títulos de concesión de las quejosas sean eliminados”.

Lo que sigue. La sentencia de alguna manera encamina a que la SCT modifique la concesión de Telmex, porque con la opinión favorable de Cofetel de haber cumplido con los requisitos exigidos por el Acuerdo de Convergencia, ¿cómo podría justificar legalmente la SCT negar la modificación a la concesión de Telmex? Si lo hiciera e independientemente de la muy probable indebida fundamentación y motivación, se estaría consolidando la cada vez más popular versión de que el Partido Acción Nacional a través del Ejecutivo Federal perjudican a Telmex para quedar bien con Televisa con miras a las elecciones del 2012.

Sociedad, Derecho e Internet. El 17 de mayo de 9 a 15 horas se llevará a cabo este foro internacional gratuito dirigido por el Dr. Julio Téllez en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, que contará con enlace directo a los eventos en Ginebra, y se discutirá la agenda digital nacional, la gobernanza de Internet y cloud computing, entre otros.

Suprema Corte, ¿interconexión de interés público?

En los próximos días la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolverá una contradicción de tesis relativas a la interconexión, con lo cual se sentará un criterio de enorme trascendencia para el sector y de observancia obligatoria para todos. La interconexión sin duda es de interés público, por lo que pareciera que la respuesta a si se debe o no otorgar la suspensión de un acto reclamado relacionado con interconexión en un juicio de amparo sería obvia: nunca debe otorgarse la suspensión. Sin embargo, hablar de “interconexión” es hablar de un sinfín de temas.

¿Se refiere a la resolución de la Comisión Federal de Telecomunicaciones sobre un desacuerdo de interconexión entre concesionarios de telecomunicaciones? ¿Qué aspectos de esta resolución se combaten? ¿La tarifa, la coubicación, el plazo de entrega de enlaces? O bien, ¿el acto reclamado tiene que ver con una orden de interconexión de Cofetel por la negativa de interconexión de un concesionario a otro? O ¿es el acto reclamado una sanción por interconexión impuesta por la Secretaría de Comunicaciones de Transportes? O ¿es el acto reclamado un oficio de responsabilidad de la Comisión Federal de Competencia en la que la práctica monopólica relativa es en el mercado de la interconexión?

La respuesta obvia de que la Corte debiera de fallar a favor de siempre negar la suspensión en los amparos de interconexión encuentra sus matices. El reto de la Corte no es menor, porque la existencia, supervivencia y permanencia de la competencia (ya no digamos sana, sino cualquier competencia) depende en gran medida de la interconexión (en sentido amplio). Ésta comprende la interconexión física y lógica (interconexión en sentido estricto), la tarifa de interconexión (recuérdese que existen diferentes tipos de interconexión como para tránsito local, transporte interurbano, terminación de llamadas, entre otras), el plazo de entrega de enlaces, coubicación, penalidades y garantías de la interconexión, entre otros. Analicemos 2 casos de interconexión en relación con la suspensión de amparo.

 Ausencia de interconexión. En el 2006 Telcel, Movistar, Iusacell y Unefon se negaban a interconectar a Nextel para cursar mensajes de texto o SMS. La Cofetel resolvió que se trataba de una negativa de interconexión de los operadores celulares y que debían interconectar para permitir que los usuarios de todas las redes pudieran comunicarse a través de SMS. Este caso no tiene vuelta de hoja, es contrario al interés público el otorgar la suspensión en el amparo porque ello implica privar a la ciudadanía del servicio de SMS basado en quién es el proveedor de servicios. Sin embargo, en su momento, al menos un juzgado de distrito concedió la suspensión a una operadora celular argumentando que de negar la suspensión, la ciudadanía se acostumbraría a contar con este servicio de telecomunicaciones y si el quejoso ganase el amparo entonces se tendría que suspender la interconexión. Este caso fue digno de la experiencia comparada de lo que nunca debe suceder. En el resto de los casos es evidente que el interés público es la comunicación a través de las telecomunicaciones y que la orden de interconexión de Cofetel para remediar la negativa de interconexión debe prevalecer sobre la suspensión de amparo.

 Tarifa de interconexión. Las disputas más grandes son por la tarifa de interconexión y también aquellas más difíciles de resolver por la Cofetel. El diferencial de un décimo de centavo en una tarifa de interconexión puede implicar muchos miles de millones de pesos. ¿Es de interés público la resolución de Cofetel de una tarifa de interconexión? ¿Se debe negar la suspensión por una baja en las tarifas? ¿A quién se lesiona de manera irreparable si no se concede la suspensión? Si la reducción de tarifas obligara a que al aplicarse ésta se redujeran proporcionalmente las tarifas al usuario, entonces sin duda se debiera negar la suspensión. Pero la realidad es que los usuarios no necesariamente reciben –o al menos no de manera inmediata- los beneficios de la disminución de tarifas de interconexión, entonces ¿estamos ante la presencia de un tema comercial por lo cual se podría otorgar la suspensión de amparo?

El Poder Judicial Federal tiene nuevamente la última palabra en la definición de aspectos sustanciales del sector de las telecomunicaciones y en los próximos días se le sumará otro asunto relativo a la convergencia.