Exoneración a Telcel, ¿cómo se atrevió Cofeco?

¡Cómo es posible que la Comisión Federal de Competencia haya otorgado el perdón a Telcel de una multa de $11,900,000,000 pesos! ¿En qué estaban pensando los comisionados para incluso votar por unanimidad? Salvo por Telcel y la Cofeco, las opiniones de tiros y troyanos han sido en la misma línea: reprobar la terminación anticipada del expediente abierto en contra de Telcel por prácticas monopólicas relativas y sin imputarle responsabilidad, ni imponerle multa alguna, a cambio de ciertos compromisos que se dicen no sirven. ¿Qué hay de verdad en esto? ¿Actuar ilegal? Lo que hizo la Cofeco es actuar conforme se lo permite la ley, estemos o no de acuerdo. Entonces, ¿cuál es la sorpresa? El artículo 33 bis 2 de la Ley Federal de Competencia Económica desde 2006 prevé la terminación anticipada de los expedientes de prácticas monopólicas relativas cuando el agente económico se comprometa a ciertas acciones para restaurar la competencia. En 2011, el Congreso de la Unión reformó el propio 33 bis 2 “para que el mecanismo sea realmente efectivo y estimule a que los agentes económicos opten por la terminación anticipada … [proponiendo] que la Comisión pueda resolver el asunto sin imputar responsabilidad” (Exposición de motivos). ¿Qué alternativas tenía Cofeco? 1. Confirmar, aumentar o disminuir la multa. 2. Aceptar los compromisos aplicando una multa. 3. Aceptar los compromisos sin aplicar multa. La primera y segunda opción habrían implicado continuar los litigios por los próximos 4 ó 5 años, en tanto que la tercera busca no el escenario ideal, pero sí el más real y eficaz. El Poder Judicial del Distrito Federal y de las demás entidades federativas, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, y el Poder Judicial Federal, están inundados de asuntos. La “justicia pronta y expedita” en México únicamente existe en el texto de la Constitución. Podremos criticar a los EUA y su sistema de justicia, pero las negociaciones para poner fin a los juicios y las declaraciones de culpabilidad a cambio de una reducción significativa de la sentencia, ayudan a que no se sature el sistema de justicia. En cambio en México, todo tiene que llegar a los tribunales para que algún día exista una sentencia que después en el mundo real sea difícil hacerla cumplir o para que después de meses y años de prisión le digan al procesado “no hay elementos para condenar”, quedando en libertad con una disculpa por el tiempo de vida perdido en la cárcel. La terminación anticipada con los compromisos de Telcel obedecen a la práctica en materia de competencia económica de varios países. Pero aunque no lo fuera, ¡es parte del derecho mexicano! Los compromisos de Telcel, ¿son simplemente una manifestación de que se obliga a cumplir la ley? En cierto sentido sí, pero no es tan simple. En México hacer cumplir la ley es casi misión imposible, más aún cuando el tema es de interconexión, libertad tarifaria y modelos de costos. Por lo que si el propio Telcel se impone ciertas obligaciones de reducción inmediata de tarifas de interconexión hasta el 2014, de proveer información, de tener una oferta pública de interconexión y de desistirse del sinfín de juicios de amparo en materia de interconexión, ¿habría sido mejor el litigio para ver si algún día se podría hacer efectiva la multa? Los compromisos de Telcel no restauran el daño a la competencia, ni a los consumidores. Es cierto, pero tampoco la multa les da mayores ingresos a los competidores, ni les devuelve dinero a los consumidores, ni éstos recuperan el bienestar perdido. Se ha dicho que la multa tiene un efecto disuasivo. Es cierto, siempre y cuando se logre mantener en todas las instancias judiciales, de lo contrario no sirve para nada. ¿Es un mal ejemplo la terminación sin imputarle responsabilidad a Telcel? Digamos que no es lo ideal, pero existen muchos casos en que se condonan multas como lo hace el Servicio de Administración Tributaria. Si Telcel ya bajó sus tarifas de interconexión y al ser éstas un insumo de los servicios de los competidores, éstos debieran bajar los precios al consumidor, porque estas tarifas ya no están sujetas a litigio, sino que están firmes. ¿Bajarán los precios? Finalmente, la Comisión Federal de Telecomunicaciones aún conserva la facultad de imponer obligaciones específicas a Telcel con base en la declaración de dominancia de Cofeco. ¿Lo hará? ¿Cuándo? Cofetel. El sector de telecomunicaciones requiere certeza jurídica. El 8 de mayo el Presidente Felipe Calderón tiene la oportunidad de contribuir con ésta ratificando al comisionado Gonzalo Martínez Pous quien con su experiencia como funcionario público y experto en telecom, ha demostrado ser pieza fundamental en enfrentar exitosamente los retos del sector desde la SCT y Cofetel.

La dominancia de los celulares

La Comisión Federal de Competencia (Cofeco) ha determinado inicialmente que Telcel, Telefónica Movistar, Iusacell y Unefon, son dominantes en el mercado de terminación de llamadas en los teléfonos de sus usuarios. Podría parecer incongruente que la Cofeco considere igual de dominante a Telcel -con alrededor del 71% de participación de mercado-, y a Movistar, con aproximadamente el 12%. Sin embargo, existen razones técnicas y económicas que justifican el dictamen preliminar como se expondrá a continuación.

 Mercado relevante. Para este procedimiento, la Cofeco estableció como mercado relevante la terminación de llamadas dentro de la modalidad El Que Llama Paga en los teléfonos de los usuarios de Telcel, Movistar, Iusacell y Unefon (los “Móviles”). La terminación de llamadas de El Que Llama Paga en las redes de los Móviles es un cargo de interconexión que cobran éstos a las empresas de telefonía fija (p. ej., Axtel, Maxcom, Telmex) cuando los usuarios de éstas realizan llamadas a un celular marcando el prefijo 044 ó 045. Las empresas de telefonía fija trasladan a sus usuarios dicho cargo más otro por facturación y cobranza. Un usuario, por ejemplo, paga por minuto en cada llamada a celular 1.72 pesos que se compone de 1.31 pesos por terminación de llamada en la red móvil de que se trate y .40 por facturación y cobranza. Así que, aun cuando parezca un tema lejano, todos los que utilizamos teléfonos fijos somos clientes cautivos e indefensos ante estos dos cobros.

 Agentes económicos. Los agentes económicos son Telcel, Movistar, Iusacell y Unefon, por ser concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones autorizados para prestar el servicio local móvil. Iusacell y Unefon son considerados un solo grupo económico por la Cofeco.

 Monopolios en sus redes. Los Móviles “son los únicos oferentes en los mercados relevantes… tienen participaciones del 100% en dichos mercados… no compiten entre sí” (Cofeco). Cuando una persona realiza una llamada desde un teléfono fijo, ya sea local (044) o de larga distancia (045), técnicamente cada uno de los Móviles es el único que puede conducir la comunicación hasta su usuario de celular. Esto es, no existe un servicio, ni un proveedor sustituto de la terminación de llamada. Por su parte, las barreras de entrada al mercado relevante son absolutas.

 Tarifas. (1) Una práctica que puede hacer sentido de negocios, pero que es discriminatoria es cuando los Móviles establecen tarifas diferenciadas para llamadas entre sus propios usuarios (on-net) y para aquellas con usuarios de otras redes (off-net). Un sistema de redes con tarifas on-net y off-net puede distorsionar aún más el mercado de Móviles, desplazando indebidamente a la competencia y generando incentivos para los subsidios cruzados. Además, México asumió compromisos en la Organización Mundial de Comercio respecto a que la interconexión (p. ej., la terminación de llamadas) con el proveedor principal debe llevarse a cabo conforme a “tarifas basadas en costos que sean transparentes, razonables, económicamente factibles y que sean lo suficientemente desagregadas” (Documento de Referencia). ¿Se cumple esto en México? (2) Los Móviles tienen tal poder en el mercado en cuestión, que fijan libremente sus tarifas, sin que ninguna otra empresa de telecomunicaciones pueda contrarrestar como lo que sucedería en un mercado en competencia. Cofeco destaca que todos los Móviles cobran la misma tarifa para terminar llamadas en su red (off-net). Con cuatro empresas de Móviles, ¿es posible que éstas de manera independiente hayan llegado a determinar que sus respectivas tarifas son exactamente las mismas para terminación de llamada?

 Usuarios. Los usuarios son los perjudicados y la competitividad de México. Todos los cargos excesivos de interconexión se trasladan a los usuarios (grandes empresas, PYMEs, ciudadanos de a pie, Cámara de Diputados), afectando todas las actividades económicas por lo cual los precios de los productos y los servicios finales se elevan. Los usuarios carecen de información sencilla y transparente para la toma de decisiones. Ni siquiera saben de qué elementos se compone la tarifa que se les cobra por “llamadas a celulares ´el que llama paga´” y –como lo señala la Cofeco-, tampoco tienen alternativa porque los Móviles tienen el 100% de participación en el mercado relevante. ¿Qué esperanza tienen los usuarios? Que algún día se reduzcan las tarifas por terminación de llamada. ¿Pasaría esto sin la intervención de Cofeco y de la Comisión Federal de Telecomunicaciones (Cofetel)? Difícilmente. En los últimos años las reducciones a la tarifa de terminación de llamada han sido pequeñas y sujetas a muchas controversias tanto entre las empresas de telecomunicaciones como entre éstas y la Cofetel.

 ¿Qué sigue? Las personas con interés jurídico pueden presentar a la Cofeco la información y documentación que crean pertinente, tras lo cual Cofeco emitirá su dictamen final. Enseguida, la Cofetel deberá iniciar el procedimiento para imponer obligaciones específicas a cada uno de los Móviles en cuanto a tarifas, información y calidad. En estos procesos, la Cofetel debe analizar la situación de cada Móvil, porque las diferencias de participación en el mercado Móvil pueden originar distintas obligaciones específicas según el operador de que se trate.

Este es el inicio de una larga batalla legal y, sobretodo, mediática. El tema nos atañe a todos por ser nosotros, los usuarios, los que estamos pagando por las deficiencias del mercado.

¿Afecta dominancia y opacidad de celulares?

Por su visibilidad y omnipresencia, el dominante por excelencia en telecomunicaciones en México se cree que es Telmex, pero existen también otras empresas dominantes. La Comisión Federal de Competencia publicó el 13 de junio su dictamen preliminar en el que determina que Telcel, Telefónica Movistar, Iusacell y Unefon son cada una dominantes en sus redes móviles para efectos de la terminación de llamadas en los teléfonos de sus usuarios. ¿Cómo es posible que la Cofeco equipare a Telcel con alrededor del 71% de participación de mercado con Telefónica que tiene aproximadamente 12%, y con Iusacell y Unefon que conjuntamente representan cerca del 6%? El dictamen lo explica de manera puntual, con datos duros y argumentos contundentes. Veamos.

1. Monopolios en sus redes. Telcel, Telefónica, Iusacell y Unefon (los “Móviles”) “son los únicos oferentes en los mercados relevantes … tienen participaciones del 100% en dichos mercados, tanto en términos de cantidad como del valor de las ventas… no compiten entre sí en los servicios de terminación que ofrecen a los demás concesionarios”. En breve, hasta Telmex carece de una posición tal y esto deriva a que hoy día, técnicamente, cada una de estas empresas es la única que puede hacer que una llamada de un teléfono fijo o una de larga distancia llegue al número de destino de un usuario de celular. Es decir, carece de un sustituto. Esto no es nuevo, en la Unión Europea hace muchos años llegaron a esa misma conclusión, añadiendo que independientemente de la participación que cada operador móvil tuviera en el mercado, por cuanto a la terminación de llamada, es dominante.

2. Tarifas dentro del feudo. Los Móviles cobran tarifas diferenciadas cuando es entre sus propios usuarios (on-net) y cuando es con usuarios de otras redes (off-net). La reducción de tarifas on-net es positiva, pero ¿serán realmente los costos la razón para las elevadas tarifas off-net? Más bien parecería que la distinción es una táctica para crear feudos en vez de redes interconectadas, desplazar a la competencia y poder realizar subsidios cruzados.

3. Fijar libremente tarifas. Tan son dominantes los Móviles que pueden libremente fijar sus tarifas, sin que exista posibilidad que otros operadores de telecomunicaciones contrarresten ese efecto. En resumen, la competencia de empresas de servicio local o larga distancia como Axtel, Maxcom o Cablevisión, están inermes para reaccionar. Además, la Cofeco revela que todos los Móviles cobran la misma tarifa para terminar llamadas en su red (off-net), ¿podría ser esto reflejo de una concertación entre competidores o será que el libre juego de la oferta y la demanda coincide en esta tarifa?

4. Barreras a la entrada. Éstas son absolutas y los operadores de local y larga distancia no cuentan con alternativas para terminación de llamadas en los Móviles.

5. Usuarios indefensos. Por la falta de transparencia en cuanto la composición de la tarifa, los usuarios carecen de información para la toma de decisiones. Pero, aun cuando tuvieran información, como todos cobran la misma tarifa de terminación, tampoco tendrían alternativa. Esto independientemente de que se requiere una bola mágica para comprender los planes tarifarios de los Móviles.

Tras este dictamen preliminar, los interesados pueden presentar información para que Cofeco la considere en su dictamen final. Una vez publicado éste, la Cofetel deberá realizar los procedimientos para imponer obligaciones específicas. En éstas, es dónde se deberán reflejar las diferencias entre la posición de cada uno de los Móviles en el mercado.

Cofeco en el sector telecomunicaciones inició 6 procedimientos de dominancia en 2007 y tiene al menos 4 investigaciones por presuntas prácticas monopólicas. La eficacia en su actuación y su defensa en tribunales contribuirán con el fortalecimiento (o debilitamiento) de la institución. No deben verse como casos aislados, porque México es un país asfixiado por las prácticas anticompetitivas y por los mono/oligopolios.

¿Efectivo combate a los monopolios?

La experiencia mexicana en combatir monopolios de telecomunicaciones no ha sido efectiva. Casi 10 años después de que se declarara a Telmex como agente económico con poder sustancial en 5 mercados y tras un laberinto de juicios, se tuvo que dar carpetazo al proceso. ¿Y la competencia? Sobreviviendo. ¿Y los usuarios? Pagando tarifas elevadas.

Renueva la esperanza por un país “libre de monopolios” el que la Comisión Federal de Competencia (Cofeco) haya iniciado procedimientos tanto por denuncias por prácticas monopólicas (p. ej., acceso a Internet de banda ancha para clientes residenciales y sobre el mercado comercial de canales de televisión para concesionarios de televisión restringida) como por investigaciones para determinar si algún agente tiene poder sustancial en ciertos mercados (p. ej., terminación de tarifas por el que llama paga).

Sin embargo, sería ingenuo pensar que serán suficientes esas acciones, porque el marco jurídico es ineficaz y las autoridades carecen de medios efectivos de coacción. Las leyes señalan que primero Cofeco declara a un agente con poder sustancial en cierto mercado, y después la Comisión Federal de Telecomunicaciones inicia otro procedimiento para fijar obligaciones específicas para evitar que el dominante abuse de su posición de mercado. Así, en el mejor de los casos en 2009 se podrían tener resultados preliminares en los procesos de dominancia y mientras tanto, ¿quién se queda con las ganancias monopólicas?

Al tiempo de que Telmex fuera privatizada en 1990, la Unión Europea (UE) inició el proceso de apertura gradual a la competencia en telecomunicaciones. Se emitieron directivas (un tipo de leyes marco que obligan a los Estados de la UE a modificar su legislación) para que: (1) las condiciones de interconexión fueran equitativas, (2) los operadores permitieran el acceso a sus redes, (3) se aplicaran los principios de oferta de red abierta, y (4) se determinara como dominantes a los operadores que tuvieran más de 25% en un mercado. Esto último demostró ser muy efectivo, porque por el tener una participación determinada de mercado, el operador estaba sujeto a ciertas obligaciones. Es decir, contrario a lo que sucede hoy en México, no se requería que la autoridad de competencia declarara a una empresa dominante, ni que hubiera realizado prácticas anticompetitivas. Tampoco se requería un proceso de la autoridad de telecomunicaciones para fijar obligaciones específicas.

En gran medida gracias a esa disposición de dominancia, los años pasaron y en la UE floreció la competencia con todos los beneficios que ello trae. En 2002 la UE determinó que al ya existir competencia efectiva, procedía eliminar el porcentaje de 25% como criterio para determinar a un operador dominante. En adelante, se declararía dominante a un agente que conforme a la normatividad de competencia económica pudiera emprender medidas contrarias a la competencia (p. ej., precios por debajo de costos), sin que los competidores pudieran contrarrestarlas. Además, incluyeron dos figuras para reconocer la dominancia: (1) cuando varias empresas puedan actuar conjuntamente, sin importar las fuerzas del mercado, y (2) en dos mercados independientes, pero relacionados, que le dan un poder sustancial a una empresa con lo cual la dominancia es integral.

En México muchos se han opuesto a la dominancia determinada por un 25% e incluso alegan que si eso se eliminó en la UE, por algo será. Olvidan que: (1) ese porcentaje es un dato objetivo que determinaba quiénes eran dominantes y se evitaron innumerables litigios, (2) las obligaciones específicas para los dominantes estaban previstas en el marco jurídico, es decir, había certeza jurídica para éstos, y (3) gracias a este esquema existe competencia efectiva en la UE. México empezó al revés y las consecuencias son visibles por todos, la competencia sigue batallando por sobrevivir debido a un nivel disparejo de juego fruto del marco jurídico. ¿Hasta cuándo se legislará efectivamente?