Licitaciones desiertas, ¿es ilegal? [licitaciones de frecuencias]

Declarar desierta la licitación relativa a la frecuencia de 1.7 GHz será una de las decisiones más cuestionadas del actual Pleno de la Cofetel. Pareciera que ésta está como el reo al que se le da la opción de morir en la horca o por guillotina, ¿qué será mejor? Sin entrar en las cifras que pudiera o no recibir el Gobierno como contraprestación de las licitaciones, y recordando que fue el Congreso de la Unión quien fijó una exención de pago de derechos por 2 años a los ganadores de esta licitación, ¿cómo se llegó a este punto y qué alternativas tiene Cofetel?

1. La Ley Federal de Telecomunicaciones establece el mecanismo de licitación pública, sin señalar la manera en que se va a seleccionar al ganador. La costumbre ha sido utilizar la subasta partiendo de la idea de que quien esté dispuesto a pagar más, será quien hará un uso más eficiente del espectro. La subasta tiene varios inconvenientes: (1) el criterio económico es fundamental, (2) en la práctica existen empresas que participan en la licitación sólo para acumular espectro y evitar la competencia, y (3) existen empresas de consultoría que asesoran a las empresas participantes para encarecer el espectro por el cual contienden sus contrarios, mediante la presentación de posturas que elevan artificialmente su precio.
2. Aunque la licitación pública es un proceso objetivo, el diseño de las bases es discrecional. La discrecionalidad para que sea constitucional, debe cumplir con una debida fundamentación y motivación. En este caso, sin justificación legal, el acta del Pleno de Cofetel P/181109/112 que discutió sobre las bases y la resolución P/EXT/141209/230 que cambió las bases, están clasificadas como reservadas. Es decir, a esta fecha, la ciudadanía no puede analizar si el actuar del Pleno de Cofetel fue discrecional o arbitrario. Para una rendición de cuentas, deberíamos conocer los razonamientos que llevaron a Cofetel a tener bloques nacionales por 30 MHz y bloques regionales por 10 MHz. Cofetel y la Cofeco sabían que este diseño de bloques impediría a los operadores móviles establecidos contender por bloques de 30 MHz, y debieron saber que el interés de nuevos entrantes es casi nulo por la situación regulatoria, la incertidumbre jurídica y la endémica tardanza en resolver trámites por parte de la SCT.
3. Las bases señalan que será ganador quien (i) cumpla con los criterios no económicos, y (ii) haya presentado la postura económica más alta. El problema es que Cofetel para hacer creer que se cumplía con lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, disfrazó como criterios no económicos, requisitos que siempre se exigían en anteriores licitaciones. Entonces, Cofetel difícilmente puede declarar desierta la licitación argumentando el no cumplimiento de los criterios no económicos conforme al numeral 17.2 de las bases y el artículo 17 de la LFT.
4. La cancelación prevista en el numeral 27.10 tampoco sería aplicable porque tuvo que haber sido antes de iniciar el proceso de subasta.
5. El artículo 17 de la LFT señala que se puede declarar desierta una licitación cuando las contraprestaciones ofrecidas no sean satisfactorias a juicio de la Secretaría. El precio mínimo de referencia fue determinado por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Entonces si la postura válida más alta fuera ese precio, ¿por qué habría causal para declarar desierta la licitación? En todo caso se debiera preguntar a la SHCP por qué fijó un precio tan bajo, en lugar de pretender fincar responsabilidades al Pleno de la Cofetel.

Si la Auditoría Superior de la Federación desea hacer una revisión significativa y de valor, debiera fincar responsabilidades del caso Unefon y verificar cuál es el uso efectivo de las frecuencias que tienen asignadas hoy los concesionarios móviles. En esta última revisión, encontrará que algunos sólo siguen acumulando espectro en detrimento de la competencia.

El esquema de las subastas y el pago de contraprestaciones siempre ha generado desequilibrios en el mercado. Éstos no sólo derivan de las bases, sino también de las resoluciones del Poder Judicial de la Federación. En las anteriores licitaciones, para el mismo supuesto, a un concesionario lo liberaron del pago de derechos y a otros dos no. En cualquier caso, el dinero recaudado por el Gobierno no debe ser el objetivo de las concesiones, sino la derrama económica y de bienestar de un uso eficiente del espectro.

Marín y la Corte: ¿violación de derechos humanos?

Siete empresas de telefonía y radiocomunicaciones, entre ellas, Telcel, Nextel, Axtel, Telmex y Maxcom rindieron informes dentro de la investigación que lleva la Suprema Corte de Justicia de la Nación por presuntas violaciones graves a garantías constitucionales por parte de autoridades de Puebla y Quintana Roo. Dichos informes sirvieron de base para que a través de vínculos telefónicos se determinarán las relaciones interinstitucionales y con particulares que, junto con otras probanzas, llevaron a que el dictamen del Ministro Silva Meza concluyera (i) que existió concierto de autoridades de Puebla y Quintana Roo para violar derechos fundamentales de Lydia Cacho, transgrediendo los principios democráticos de federalismo y división de poderes, y (ii) que existe violación sistemática de derechos fundamentales de menores de edad lo que representa un serio problema para el Estado mexicano.

Constitucionalmente la Corte tiene facultad para averiguar sobre una grave violación a una garantía individual. Los casos sujetos a investigación han sido o son el de las Comisiones de León (1947), Aguas Blancas (1996), Atenco, Oaxaca y Puebla (Lydia Cacho y menores de edad) de 2006. La resolución de la Corte no tiene carácter vinculante, pero sí tiene un peso moral mucho mayor que aquél que cualquier ley le pudiera dotar. No existe una ley o reglas particulares que señalen cuál es el procedimiento a seguir. Por lo que la decisión de la mayoría de los Ministros (excepto de los Min. Silva, Valls y Góngora) fue aplazar la determinación de la Corte hasta en tanto se establecen reglas para la realización de estas investigaciones. Mucho se ha dicho que ese aplazamiento se debió a circunstancias políticas y a la amenaza de bloquear reformas en el Congreso de la Unión. Independientemente de ello, lo cierto es que justicia retrasada es justicia negada. En la exposición del Min. Silva quedó manifiesto el cumplimiento a principios constitucionales como la garantía de audiencia y derecho a una defensa (el Gobernador Marín estuvo asistido en las audiencias por 7 abogados pagados seguramente con nuestros impuestos), así como se puso en evidencia la violación sistemática de derechos de menores de edad, entonces ¿por qué tuvo que prevalecer el formalismo de esperar a ciertas reglas sobre la justicia?

Conversaciones telefónicas presumiblemente del Gobernador Mario Marín y el señor Kamel Nacif fueron la punta del iceberg. Quiéranlo o no, todos utilizamos las telecomunicaciones y cualquier comunicación puede convertirse en información noticiosa o en evidencia para un procedimiento administrativo o judicial. Las pruebas en juicio pueden ser desde la intervención de comunicaciones con orden judicial hasta el registro de las conversaciones de los servicios de mensajería instantánea (messenger). Para la indagatoria sobre delitos se utiliza la información de los detalles de los números de las llamadas recibidas y de las realizadas, sus fechas, duración y horario. En cuanto a correos electrónicos se puede llegar a saber desde qué servidor y desde qué computadora fueron enviados.

Muchos dicen que gracias a este asunto el Gobernador Marín está realizando una buena gestión y me pregunto ¿no es ésta su obligación? Lo cierto es que los esfuerzos del Gobernador Marín han estado muy encaminados a mejorar su imagen, lo cual ha incluido periódicas inserciones pagadas en diversos medios impresos de circulación nacional. Si quiere mejorar la percepción que el público tiene de él, que empiece por transparentar de dónde salen los recursos para esas campañas en las que nos hemos enterado, por ejemplo, de su reunión con un supuesto rey de África que al final resultó no ser tal. De cualquier manera, ¿es esa información de interés público o en qué mejoran ese tipo de notas su imagen? Los recursos del Estado de Puebla también provienen de impuestos federales, por lo que es un asunto que nos incumbe a todos los mexicanos.