Órganos reguladores de telecomunicaciones [Praxis, núm. 10, 2012]

RESUMEN: Este artículo presenta los orígenes de los órganos reguladores de telecomunicaciones y su justificación. Asimismo, refiere a la independencia y autonomía que deben gozar los reguladores, los principios que rigen la actividad regulatoria, los tipos de reguladores y la captura del regulador. El artículo expone los antecedentes legislativos y reglamentarios de la creación de la Comisión Federal de Telecomunicaciones de México (COFETEL) como regulador de telecomunicaciones, las reformas que le confirieron facultades en radio y televisión abierta, así como de las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en cuanto al ámbito de competencia de la COFETEL. Finalmente, se presentan reflexiones sobre la situación de la COFETEL y las oportunidades de mejorar su diseño institucional.

http://www.tfjfa.gob.mx/investigaciones/abstractrev10organosreguladores.html

ABSTRACT: This essay presents the origins of the telecommunication regulators and its justification. Also, it refers to the regulator´s necessary independence and autonomy, the principles of the regulatory activity, the types of regulators, and the regulator´s capture. Afterwards, the legislative and executive background of the creation of the Mexican Telecommunications Commission (COFETEL) as the telecommunication regulator are set forth, the legal reforms that transferred faculties on broadcasting, as well as the relevant Mexican Supreme Court´s resolutions regarding the scope of action of COFETEL. Finally, the reflections on COFETEL´s situation and the opportunities to improve in its institutional design are presented.

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¿A dónde irá Felipe Calderón? [ACTA y NOM 184]

¿A dónde irá el Presidente Felipe Calderón y su familia al concluir su mandato presidencial? Sería un suicidio quedarse aquí en México a pesar de que el Presidente Calderón incrementó por decreto y para beneficio propio que los elementos de seguridad y apoyo del Estado Mayor Presidencial de los presidentes pasaran de 103 a 425, de manera vitalicia, sufragados con los impuestos que usted y yo pagamos. Para que se dé una idea, Barak Obama al finalizar su mandato tendrá derecho sólo a 2 secretarias y -cuando lo justifique realmente- a elementos del servicio secreto y máximo por 10 años (ver E. Villanueva, Proceso 1835). ¿Será que el Presidente Calderón irá a Japón para ver si se le contagia algo de la cultura de la paz después de habernos metido en su guerra? ¿O quizá buscará asilo en EUA como lo han tenido que hacer familiares de las víctimas del Campo Algodonero después de que el Estado Mexicano incumpliera en proveerles acceso a la justicia y a la protección debida de acuerdo con la Corte Interamericana de los Derechos Humanos? Las anteriores reflexiones se deben a que por instrucciones del Presidente Calderón, México suscribió el polémico tratado que iniciaron Japón y EUA denominado “Acuerdo Comercial Anti-Falsificación” mejor conocido como ACTA (por sus siglas en inglés). Ni siquiera cuidaron las formas, porque en 2011 se creó un Grupo Plural de Trabajo para el seguimiento a las negociaciones del ACTA, en el cual participó intensamente la sociedad civil, la Internet Society (ISOC), la AMIPCI y donde se concluyó que México no debiera firmar el ACTA. La Unión Europea se negó a suscribir el ACTA por los riesgos inherentes al texto mismo, ¿por qué el Ejecutivo Federal cedió a las presiones de los conglomerados y potencias extranjeras en perjuicio de la ciudadanía? Todos estamos contra la piratería, pero como está redactado el ACTA compromete innecesariamente derechos fundamentales de los ciudadanos y deja mucho espacio a la interpretación. Sabemos que no todo está perdido, porque el Senado tiene facultades para rechazar el ACTA y en especial por haber sido el Senado quien se pronunció contra la firma del ACTA a través de los senadores Carlos Sotelo, Francisco Javier Castellón y otros más. Pero todo este peregrinar y la firma del ACTA a fines de sexenio y después de que el gobierno del Presidente Calderón hiciera lo que parecía imposible, es decir, el regreso del PRI a los Pinos, no puede más que generarnos la pregunta, ¿por qué lo hizo el Presidente Calderón? Como todo en la vida, no hay nada que sea blanco o negro, sino que son matices y tonalidades. Un acierto del Ejecutivo Federal fue lograr que la NOM de prácticas comerciales y contratos de adhesión de servicios de telecomunicaciones fuera aprobada por unanimidad por el Comité Consultivo Nacional respectivo después de una intensa participación ciudadana. El ahínco con que el Procurador Federal de Protección al Consumidor impulsaba el texto original de la NOM hacía pensar que su postura era “apruébese lo que sea, pero apruébese”. En cambio, la Secretaría de Economía logró fungir como mediador para atender preocupaciones de las empresas y al mismo tiempo incorporar aspectos indispensables de la protección al consumidor tales como que se informe al consumidor expresamente cuál es la velocidad de subida y bajada del Internet, que los equipos móviles puedan ser desbloqueados sin costo adicional una vez que se paguen en su totalidad, que las empresas de telecomunicaciones no puedan modificar unilateralmente los contratos salvo si reducen precios al consumidor o aumentan los servicios por el mismo precio, y que las empresas de telecomunicaciones deben reembolsar por servicios no prestados más una bonificación de 20% por la afectación al consumidor, entre otras disposiciones. La NOM 184 no es un puerto de llegada, sino un punto de partida que sin duda requiere perfeccionarse en el futuro inmediato. La Secretaría de Economía, la Profeco, la Cofetel y por supuesto también la ciudadanía que participó se merecen un reconocimiento por la NOM 184.

Los detalles del diablo en Televisa-Iusacell [Televisa-Iusacell - 2nda parte]

Nelson Mandela en su autobiografía Long Walk to Freedom refiere que es muy fácil juzgar las decisiones después de que se toman, porque en el momento que se realizan no se cuenta con toda la información, ni se está en la tormenta y el fuego cruzado. No estuve sentada en el Pleno de la Comisión Federal de Competencia para autorizar la adquisición de la controladora de Iusacell (GSF) por parte de Televisa, pero al analizar la resolución habrían contado con mi voto en contra de esa unión. Veamos algunas razones del por qué de mi voto en contra en adición a las que expuse en mi colaboración pasada.  Gestión “separada”. ¿Por qué Cofeco aceptó las condiciones de Televisa y Grupo Azteca de que sólo los directivos “relevantes” cuyas decisiones trasciendan de forma “significativa” no sean sus empleados? El abuso de conceptos indeterminados como “relevante” y “significativa” diluye la intención de Cofeco de mitigar riesgos de colusión. En la última revisión de la Federal Communications Commission sobre propiedad de medios, ésta reconoció la importancia de impedir la unión de las 4 grandes firmas (ABC, CBS, Fox y NBC) por los riesgos a la competencia. Si bien este matrimonio Televisa-Azteca es para un operador móvil, la concentración e integración vertical de estos consorcios sería envidiada por cualquiera de las 4 grandes de EUA. Cofeco debió haber exigido que la controladora de Iusacell y ésta empleen su propio equipo para que puedan tomar sus decisiones de manera independiente. Cofeco no está para que Televisa y Azteca se ahorren las nóminas y menos cuando los riesgos inherentes a la operación autorizada son elevados.  Administración “independiente”. Los vicepresidentes y sus subordinados directos de Televisa y Azteca que gestionen directamente y lleven el curso ordinario de negocios de obras audiovisuales y de venta de publicidad, no podrán estar en el consejo de administración, ni en otro órgano de gobierno de GSF y subsidiarias. ¿Es suficiente el candado de vicepresidentes y subordinados directos? No. Estos consorcios como cualquier consorcio similar en el resto del mundo, aprovechan las sinergias y conocimiento de sus empleados de todos los niveles y para todas sus empresas, no sólo los VPs y sus inmediatos pueden compartir información sensible.  Desinversión. Cofeco aprovechó el Convenio de Accionistas entre Televisa y Azteca para que en caso de que se porten mal entonces una de ellas tenga que adquirir de la otra el 50% de GSF. ¿Cómo? ¿Cofeco se colgó de un convenio entre particulares? Sí, leyó usted bien. No vaya a pensar mal, Televisa y Azteca cumplirán todas las obligaciones y no habrá necesidad de que ellas mismas modifiquen cuando gusten su Convenio de Accionistas para evadir esta obligación de desinversión en GSF.  Venta de canal de TV. Si Televisa o Azteca por alguna razón incomprensible, llegaran a obstaculizar la licitación de una tercera cadena de TV abierta, deberán vender un canal nacional de TV en 1 año a partir de que “la resolución respectiva que haya causado ejecutoria”. Se escucha bien, pero en México para que sea “ejecutoria” una resolución pueden pasar 3, 5 ó 7 años. Así que esta condición da más tranquilidad psicológica que real.  Empaquetamiento de señales. Televisa y Azteca se obligan a tener una oferta pública para vender empaquetados sus canales de TV abierta y por otra parte para vender en paquete sus canales de TV abierta y restringida. El precio podrán ponerlo como quieran, por lo que podría costar por suscriptor y por mes 1.94 dólares sólo las señales abiertas y 1.96 el paquete B que incluye también las señales restringidas. ¿Qué podría hacer Cofeco en estos casos? Cofeco pudo haber exigido que no sólo el Secretario del Consejo y los auditores presentaran certificados de que Televisa y Azteca están cumpliendo con no intercambiar información y están obedeciendo a la Cofeco, sino que todos los accionistas que directa o indirectamente sean propietarios de más del 5% de acciones de GSF, Iusacell y Totalplay, y sus consejeros y directivos, presenten una manifestación bajo protesta de decir verdad y reconociendo que declarar falsamente ante la Cofeco sería un delito que merece pena de prisión, afirmando que están respetando la ley de la materia y las obligaciones impuestas por Cofeco. Esto no sería una garantía de cumplimiento a la ley y a Cofeco, pero el saberse obligados como personas físicas y sin los escudos corporativos pudiera reducir el incentivo de violar las normas.

El diablo está en los detalles: Cofeco [Televisa-Iusacell - 1era parte]

La Comisión Federal de Competencia autorizó la adquisición por parte de Televisa de las acciones de la sociedad que controla a Iusacell y TotalPlay, sujeta a diversas condiciones que pretenden despejar los riesgos que la propia Cofeco detectó en enero pasado. Las condiciones de disolución de la patria potestad sobre Iusacell de Televisa y Grupo Salinas si se portan mal, o la obligación de vender uno de sus canales de TV abierta, suenan muy interesantes y pareciera que la resolución de Cofeco fue la correcta. Pero el diablo está en los detalles. Al analizar la resolución de Cofeco y si hubiera sido comisionada, ¿habría votado con la mayoría o con el disidente Comisionado Miguel Flores Bernés quien consideró que las condiciones propuestas no resultan suficientes para evitar los riesgos en los mercados de contenidos y canales en TV restringida y publicidad en TV abierta, así como para evitar la colusión de las empresas? Veamos las razones de por qué habría habido un voto adicional en contra de la autorización de Cofeco.  Acepto, luego impugno. En telecomunicaciones la historia ha sido así. Aceptan ante la Cofetel o la Secretaría de Comunicaciones y Transportes las condiciones, reciben la concesión o autorización. Acto seguido presentan la demanda en tribunales y ganan. Basta con preguntarle a Unefon cómo adquirió sus concesiones y luego ha ido ganando en tribunales respecto a la imposición inconstitucional del pago de intereses cuando Javier Lozano Alarcón era Presidente de Cofetel. No sería extraño que actuaran en esta ocasión así. Hay precedentes en el cual se han impugnado con éxito las condiciones en concesiones que se renuevan, bajo el argumento de que el concesionario no tuvo opción y por tanto aceptó la renovación sin que existiera un consentimiento válido. ¿Le convendrá a Televisa seguir los pasos del litigio con la posibilidad de ganar esta vez y tener a Cofeco como un enemigo permanente? No creo, porque la posibilidad de hacer efectivas las condiciones de Cofeco es posible, pero con probabilidades reducidas en un país con un Estado de Derecho en construcción.  Licitación de la 3era cadena de TV abierta. La existencia de una tercera cadena (recuérdese que jurídicamente no existe ninguna cadena nacional) en nada elimina la posibilidad de colusión. Afirmar lo contrario sería tanto como pensar que la instalación y despliegue de infraestructura, la generación de audiencias, la venta de publicidad y la disponibilidad de televisores digitales en todos los hogares mexicanos, es algo que se alcanza de un plumazo o en el corto plazo. Además, la resolución obliga a que Televisa y Grupo Salinas no obstaculicen la licitación de una tercera cadena, por lo que si Cofetel decide licitar por localidades o regiones y no con cobertura nacional, entonces Televisa y Grupo Salinas pueden impugnar la licitación -como es tradicional de Grupo Salinas- y al mismo tiempo estar cumpliendo con la resolución de Cofeco conforme a Derecho. Jamás se menciona en la resolución de Cofeco que Televisa y Grupo Salinas no pueden participar en las licitaciones para TV abierta, a pesar de que ella misma confirma que cuentan con el 95% de las concesiones y que Televisa “cuenta con poder sustancial en el mercado de transmisión de señales de TV abierta”. Finalmente, hay interpretación judicial amplia en cuanto a que un gobernado no puede renunciar a un derecho sobre un acto futuro y por tanto desconocido en sus detalles al momento de hacer la renuncia. Ello habilitaría a que si existen términos que estos grupos televisivos considerasen contrarios a sus intereses, impugnen y la licitación se entrampe, en tanto el matrimonio Televisa-TV Azteca goza de su luna de miel con su Iusacell y sus respectivos negocios de TV abierta. Para certeza jurídica, ¿por qué Cofeco no exigió que Televisa y Grupo Salinas se obligaran como si fuera un convenio de transacción de cosa juzgada ante los tribunales federales? En la próxima colaboración veremos los pormenores de la pretendida condición de venta de acciones y la venta de canal de TV abierta ante incumplimientos, los intentos por separar las gestiones y administración de las empresas, el empaquetamiento de canales y otros aspectos relevantes.

La verdad detrás de NOM para Telecom [proy NOM 184 - 2nda parte]

Nuestro país vive (¿sobrevive?) gobernado por personas con visión cortoplacista, ausentes del compromiso de construir a pesar del inconveniente que se cause a los grupos de poder económico, y queriendo sólo salir en la foto aunque las medidas adoptadas resulten inútiles en el mejor de los casos o contraproducentes en la mayoría de éstos. ¿Cuál será la posición que adopte la Secretaría de Economía y la Procuraduría Federal de Protección al Consumidor en cuanto al proyecto de NOM 184 sobre prácticas y contratos de adhesión de servicios de telecomunicaciones? En la anterior entrega Consumidores indefensos adelanté algunas de las deficiencias del proyecto de NOM. La gravedad de algunas omisiones en el proyecto de NOM sería motivo de alarma de la inmensa mayoría de los mexicanos, porque todos somos consumidores de telefonía, de celular, internet y televisión de paga. El problema es que este tipo de normas pasan desapercibidas para los ciudadanos que se preocupan sólo por quién votar cada 3 ó 6 años por los presidentes y los que irán a la Cámara de Diputados y al Senado. Democracia es mucho más que eso, democracia responsable implicaría que estuviéramos opinando en este tipo de proyectos. Veamos. ¿Cuántas veces ha llegado usted a Telcel, Sky, Movistar, Megacable, Cablevisión o Iusacell a contratar un servicio y se pone a negociar las cláusulas de los contratos que le dan para firmar? ¡Nunca! Por ello la NOM debe ser enfática en establecer (1) que cualquier cláusula que se estime abusiva, se tendrá por no puesta, (2) que si surgiera alguna duda en cuanto a interpretación del contrato de adhesión, entonces se interpretará en el sentido que sea más favorable al consumidor, (3) que si el proveedor argumenta que una cláusula fue negociada con el consumidor o que se obtuvo el consentimiento de un consumidor para cierta condición, la carga de la prueba recaerá en el proveedor, y (4) que los límites de responsabilidad del proveedor y las garantías deben estar redactadas de manera sencilla y venir con mayúsculas y destacadas para permitir que el consumidor las identifique fácilmente. Si comprara un coche a plazos, ¿estaría de acuerdo que la agencia le dijera que mientras estuviera pagando el coche tendría llantas y después sólo le prestarían las llantas si comprara su gasolina en dicha agencia? ¡Claro que no! Bueno, pues todas las empresas de telefonía móvil hacen eso. Lo engañan diciéndole que le dan gratis un celular, lo obligan a estar forzosamente con ellos durante 18 ó 24 meses y cuando termina el plazo forzoso, su celular está bloqueado para que sólo lo ocupe con la empresa que lo esclavizó durante esos meses. ¡Cómo! El proyecto de NOM no hace cosa alguna para remediar este abuso. La NOM debiera expresamente decir (1) que si un consumidor compra un celular de contado, no pueden entregárselo bloqueado, y (2) que vencido el plazo forzoso o liquidado el costo del celular, la empresa celular debe desbloquear el celular para que el consumidor pueda usarlo con la empresa que mejor le parezca. La racionalidad detrás de estas disposiciones es la protección efectiva de la parte en desventaja que no redacta el contrato, que no puede negociar y en un sector con pocas alternativas. Una “verdad” a medias es un engaño sancionable conforme a la ley. Los proveedores de servicios de Internet ofrecen velocidades “de hasta 2 Mbps”, siendo que esa velocidad sólo se alcanza a las 3 de la mañana, en día festivo y siempre que ningún otro cliente del proveedor esté usando Internet. ¿Por qué ha permitido la Profeco la publicidad engañosa? ¿Ha hecho algo la Secretaría de Comunicaciones y Transportes o la Cofetel? No. Esta NOM debe exigir que los proveedores de Internet señalen la velocidad mínima de subida y de bajada que ofrecen. Si usted contrata un servicio para que diario le lleven 1 garrafón de agua, ¿pagaría usted por el garrafón que un día no se lo llevaron porque hubo marchas y bloqueos en la ciudad y no pudieron llegar? Las marchas no fueron culpa del proveedor, pero seguro que no lo pagaría. De la misma manera la NOM debe reflejar esto, no basta decir que el proveedor bonificará cuando no preste el servicio “por causas imputables al proveedor”. ¿Recuerda usted cuando hace poco no hubo servicio de telefonía porque una constructora cortó la fibra óptica? En ese caso, los operadores de telecomunicaciones deben demandar a la constructora, pero ¡el consumidor no debe de pagar por el servicio no recibido! En las próximas semanas veremos si Profeco y Secon buscaron el interés general o sólo quisieron cumplir con sacar una NOM que como está, lejos de beneficiar a los consumidores, puede implicar perpetuar las prácticas abusivas.

Consumidores indefensos [proy NOM 184 - 1era parte]

¡Ojalá las empresas tuvieran que defenderse de los consumidores aguerridos y organizados como los hay en otros países! Desafortunadamente en México las empresas no tienen por qué preocuparse de los consumidores: estamos mal informados, desorganizados y sin opciones. La evidencia empírica demuestra que toda regulación debe buscar la protección de los consumidores y nunca de las empresas que unilateralmente imponen sus condiciones en los contratos de adhesión. Nada de la teoría del consumer´s choice es aplicable a la situación de México, por lo que el proyecto de Norma Oficial Mexicana propuesto por la Secretaría de Economía y en la que participaron la Profeco y la Comisión Federal de Telecomunicaciones debiera reflejar la necesidad de protección al consumidor. El proyecto de NOM tiene aspectos muy positivos, sin embargo, hay muchas oportunidades de mejorar como las siguientes. Ventas atadas y ausencia de transparencia. Es clásico que los operadores móviles en especial refieran que se justifican los plazos forzosos de 12, 18 y 24 meses, porque en su infinita bondad “subsidian la adquisición de celulares o equipos terminales”. ¿Subsidian los equipos o más bien los venden a plazos con intereses diciendo “llévate gratis un celular”? Si en realidad se trata de una venta a plazos con intereses –que no tiene nada de malo-, la NOM debe exigir que los proveedores lo digan tal cual es y que se informe cuál es el Costo Anual Total (CAT) del equipo. Además, en todas las ventas atadas, la NOM debe exigir que se haga una distribución de precios entre los diferentes servicios y bienes que se están ofertando conforme a la separación contable que debe existir para los operadores de telecomunicaciones. Si la Ley Federal de Protección al Consumidor exige que la publicidad sea veraz y exenta de lo que pueda inducir a error o confusión, ¿por qué ha permitido todos estos años que Telcel, Movistar y Iusacell digan que al contratar tal o cual paquete “recibirás gratis un celular”? Si realmente es gratis, ¿por qué el plazo forzoso? Si no es gratis y se está financiando o vendiendo a plazos, entonces es una publicidad engañosa sancionable por ley que ha gozado de impunidad gracias a la Profeco. Penas convencionales. El proyecto de NOM dice categóricamente que las penas convencionales deben “ser recíprocas y equivalentes para las partes”. ¿Quién hace el contrato de adhesión? ¿Hay manera de que el consumidor de a pie negocie las penas convencionales u otros términos con las empresas? ¡Por supuesto que no! Entonces, ¿servirá para algo más que retórica esa afirmación del proyecto de NOM? ¡Faltaba más! El proyecto de NOM refleja que se escuchó atentamente las opiniones de las empresas que pueden ser válidas comercialmente, pero no tienen por qué reflejarse en la NOM que debiera buscar el interés general. Dos casos. Si la empresa decide unilateralmente modificar los términos pactados con el consumidor, éste puede darlo por terminado “sin responsabilidad”. Si la empresa no cumple con la calidad exigida por la Cofetel, el consumidor también puede dar por terminado el contrato “sin responsabilidad”. ¡Sólo faltaba que la NOM propusiera que el consumidor tuviera que pagar las penas convencionales! Por el contrario, la NOM debe exigir que los prestadores no puedan modificar los términos y cumplan con los términos pactados siempre como es en EUA y no sólo durante el plazo forzoso. Y en caso de que quieran cambiar los términos o den una calidad deficiente deben indemnizar satisfactoriamente a los consumidores. Cancelación. El proyecto de NOM dice que se puede cancelar los servicios “de acuerdo a lo pacto en el contrato de adhesión, sin mayores requisitos que los establecidos en dicho contrato”. Entonces, ¿para qué requiero la NOM si hoy día es igual? ¿Quién establece el “pacto”? ¡El operador de telecomunicaciones! ¡Nunca el consumidor! Por lo cual esto implica automáticamente desventaja para el consumidor. La NOM debiera buscar el equilibrio de una relación entre desiguales: pocos oferentes de telecomunicaciones con poder de imponer un contrato de adhesión y muchos consumidores que irremediablemente –aún con cláusulas leoninas- tendrán que adquirir los servicios. Diversas porciones de este proyecto de NOM no logran su cometido y dejan al consumidor en el mismo estado de indefensión en el que hemos vivido. En la próxima colaboración continuaremos el análisis de este proyecto de NOM.